Обобщени е о практике рассмотрения уголовных дел, связанных с лжепредпринимательством за 2009 год и 1 квартал 2010 года

Обобщени е о практике рассмотрения уголовных дел, связанных с лжепредпринимательством за 2009 год и 1 квартал 2010 года

О Б О Б Щ Е Н И Е

о практике рассмотрения уголовных дел, связанных с лжепредпринимательством за 2009 год и 1 квартал 2010 года

В соответствии с планом работы Актюбинского областного суда на 1 полугодие 2010 года проведено обобщение судебной практики по уголовным делам, связанным с лжепредпринимательством за 2009 год и 1 квартал 2010 года.

Лжепредпринимательство, как преступление в сфере экономической деятельности, получило распространение с момента становления предпринимательства. Однако, проблема борьбы с ним в республике наиболее остро возникла после перехода к рыночным отношениям. Ответственность за данное преступление предусмотрена ст.192 УК.

Одним из конструктивных признаков состава данной статьи является «отсутствие намерения» осуществлять предпринимательскую деятельность. Часто коммерческие организации создаются для однократного получения кредита, извлечения имущественной выгоды.

Лжепредпринимательство в основном сопровождается нарушением требований налогового, антимонопольного законодательства, законодательства о защите прав потребителей и т.д.

Общественная опасность преступления состоит в использовании легальной организационно-правовой формы коммерческой организации для выхода из сферы государственного надзора, совершения незаконных действий, ухода от гражданской и иной ответственности, получения незаконной имущественной выгоды, что причиняет ущерб фискальным интересам государства, повышает хозяйственные, в частности, банковские риски либо наносит субъектам хозяйствования прямые убытки.

В связи с чем, на законодательном уровне указанная статья ужесточена. Законом РК №308 от 21 июля 2007 года в часть 2 статьи 192 УК внесена ответственность по квалифицирующим признакам: неоднократность, группой лиц по предварительному сговору, лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом, если они сопряжены с использование им своего служебного положения, санкция в этих случаях предусматривает наказание в виде лишения свободы сроком от 3 до 7 лет с конфискацией имущества или без таковой. Данная редакция ст.192 УК РК усиливает ответственность за лжепредпринимательство и не может быть применена к преступным деяниям подсудимых совершенных до 21 июля 2007 года.

Статистической отчетностью не предусмотрен учет уголовных дел данной категории, в связи с чем, в настоящем обобщении анализ статистических данных не приводится.

На изучение поступило 11 дел в отношении 21 лица данной категории, рассмотренные с вынесением приговора.

Из них в апелляционном порядке обжалованы и опротестованы приговоры на 13 лиц.

Отменены приговоры в отношении 13 лиц.

Изучение показало, что в основном наряду с лжепредпринимательством предъявляется обвинение и по другим составам экономических преступлений, таким как уклонение от уплаты налогов.

По изученным делам было установлено, что субъектами данного преступления являются мужчины, в возрасте от 25 до 50 лет, женщины от 18 до 50 лет.

Уровень образованности привлеченных по данной статье высокий, 2 лица с высшим образованием, 4 лица с неоконченным высшим, 8 лиц со средним образованием, 7 лиц со средне-техническим образованием.

Учитывая крупный ущерб, нанесенный государству данной категории преступлений, судами применялось наказание в виде лишение свободы. Из 21 осужденных лиц в отношении 6 назначено наказание в виде лишения свободы, в отношении 12 лиц применены нормы ст.63 УК РК об условном осуждении, в отношении 2 лиц ограничение свободы, в отношении 1 лица штраф При применении условного осуждения учитывался характер и степень общественной опасности преступления, личность виновных, в том числе смягчающие ответственность и наказание обстоятельства.

Ответственность за лжепредпринимательство может наступить лишь при условии, что причинение крупного ущерба явилось результатом фиктивной деятельности коммерческой организации.

Коммерческая организация считается созданной с момента ее государственной регистрации. Но при этом у ее учредителей должно отсутствовать намерение осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, определяемую уставом этой организации или полученной лицензией.

21 марта 2007 года Танжарбайулы Г. с целью извлечения выгоды и уклонения от уплаты налогов создал и зарегистрировал в органах юстиции ТОО «ХимТехнолоджис».

По уставу ТОО должно было заниматься реализацией нефти, газа и ископаемых ресурсов, закупом и реализацией измерительных приборов для скважин, проводить работы по бурению и ремонту скважин и .т.д.

Однако, в период с сентября 2007 года по март 2008 года Байтанатов Т. не имея на балансе ТОО материально-технического обеспечения, транспортных средств, складского помещения для хранения товарно-материальных ценностей, в штате бухгалтерских работников, снабженцев, заведующих складов, заключил ряд фиктивных договоров с различными предприятиями Атырауской, Актюбинской и других областей об оказании якобы услуг по аренде автотранспортных средств, предоставлении других товарно-материальных ценностей и услуг, путем перечисления денежных средств на лицевой счет ТОО «ХимТехнолоджис» незаконно обналичил денежные средства в сумме 730 176 366 тенге, с которых не были оплачены налоги государству.

Приговором Алгинского районного суда от 3 сентября 2009 года Танжарбайулы Г. был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст.192 ч.1, 28 ч.2, 222 ч.1, 58 ч.2 УК и осужден к 3 годам лишения свободы условно.

Постановлением коллегии по уголовным делам Актюбинского областного суда от 27 октября 2009 года приговор суда оставлен без изменения, апелляционная жалоба осужденного- без удовлетворения.

Извлечение иной имущественной выгоды в виде обналичивания денежных средств- одно из направлений в деятельности лжеорганизаций, получающих от этого свой процент за оказанную услугу.

26 декабря 2005 года в г.Актобе Польчак А.А. по предварительному сговору с неустановленными следствием лицами, без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, с целью извлечения имущественной выгоды для себя и других лиц, и также оказания содействия юридическим лицам в уклонении от уплаты налогов, создали и зарегистрировали в Департаменте юстиции Актюбинской области на «подставное лицо»-Байжуанова Тимура ТОО «Потомок» и ТОО «НефтьКомлект». Подсудимый Польчак А. поставил эти ТОО на учет в Налоговый комитет и открыл банковские счета в АО АФ «Народный банк», АО АФ «Евразийский банк», АО АФ Темирбанк», куда предоставил подложные документы с образцами подписей руководителя, подложные оттиски печати созданных им ТОО.

С целью совершения противоправных действий Польчак А. от имени «подставного лица»-фиктивного учредителя ТОО Байжуанова Тимура издал приказ №1 от 13 января 2006 года о назначении себя исполнительным директором товариществ с правом подписи.

По уставу основным видом деятельности ТОО «Потомок» являлась оптовая торговля товарами широкого ассортимента, без какой-либо конкретизации.

По уставу ТОО «НефтьКомплект» должно было заниматься открытием торговых точек, закупом и реализацией сельхозпродукции.

Однако, вышеприведенные ТОО предпринимательскую деятельность не осуществляли.

Банковские счета ТОО «НефтьКомплект» и «Потомок» являлись транзитными счетами и использовались для аккумулирования денежных средств поступающих от различных юридических лиц.

Польчак А. с целью прикрытия своей противозаконной деятельности, заключал с заинтересованными лицами мнимые сделки, совершенные для вида, без намерения вызвать юридические последствия с предоставлением необходимых финансовых и бухгалтерских документов. На основании предоставленных документов руководители юридических лиц, а также физические лица перечисляли денежные средства на банковские счета ТОО «НефтьКомплект» и «Потомок» якобы за поставку товарно-материальных ценностей или оказание каких-либо услуг. Фактически ТОО товары не поставлялись и услуги не оказывались.

В период с 7 февраля по 31 июля 2006 года Польчак А. поступившие на банковские счета ТОО «Потомок» и ТОО «НефтьКомплект» денежные средства перевел на счета других созданных им лжепредприятий, которые в последующем были обналичены и через неустановленных следствием лиц, возвращены обратно представителям предприятии и организации, а также физическим лицам перечислявшим эти денежные средства, за минусом своих вознаграждении по обналичиванию денежных средств, при этом предприятия и организации не уплачивали предусмотренные законом налоги в государственный бюджет.

Согласно заключении судебно-экономических экспертиз за №1710, 1803 от 21 и 29 мая 2009 года сумма налога на добавленную стоимость, не уплаченная ТОО «Потомок» за период с 1 января по 31 декабря 2006 года, составила 585 330 273 тенге, сумма корпоративного подоходного налога составила 1172 945 637 тенге, сумма налога на добавленную стоимость ТОО «НефтьКомплект» за период с 16 мая по 31 декабря 2006 года составила- 18 905 645 тенге, корпоративного подоходного налога-40 500 119 тенге.

Приговором суда №2 г.Актобе от 3 августа 2009 года Польчак А. по ст.192, 28 ч.2, 222 ч.1,58 ч.2 УК осужден к 3 годам лишения свободы условно.

Гражданский иск судом оставлен без рассмотрения по следующим основаниям.

Согласно п.12 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 12 января 2009 года №1 «О некоторых вопросах применения законодательства о лжепредпримательстве» объектом обложения корпоративным подоходным налогом в частности, является налогооблагаемый доход. Налогооблагаемый доход определен как разница между совокупным доходом и вычетами. В совокупный доход включаются все виды доходов налогоплательщика, в том числе доход от реализации. Одним из объектов обложения НДС является облагаемый оборот, к которому, в частности относится оборот, совершаемый плательщиком налога на добавленную стоимость, по реализации товаров, работ, услуг в РК, за исключением необлагаемого оборота.

Таким образом, наличие объектов обложения корпоративным подоходным налогом и налогом на добавленную стоимость предполагает предпринимательскую деятельность. Если в действительности реализация товаров, работ, услуг, учтенных по правилам бухгалтерского и налогового учета, не производилась, что имеет место при лжепредпринимательстве, объекты налогооблажения отсутствуют. Следовательно, лжепредприятиям не могут быть начислены налоги, что исключает включение их в сумму ущерба, причиненного в результате лжепредпримательства.

Ответственность лжепредпринимателя за неуплату налогов в бюджет контрагентами должна быть основана на виновном отношении, когда его умыслом охватывалось, что своим деяниями способствует причинению ущерба.

Согласно материалам дела Жаханов Т. в январе 2006 года без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, с целью «обналичивания» денежных средств, извлечения имущественной выгоды и освобождения от уплаты налогов, создал и зарегистрировал на свое имя ТОО «Терр-Актобе».

Основным видом деятельности ТОО «Терр-Актобе» согласно уставу являлось оптовая торговля широким ассортиментом товаров без какой-либо конкретизации, приобретение промышленных и продовольственных товаров и т.д.

Однако, созданное в преступных целях со дня регистрации ТОО «Терр-Актобе» не осуществляло предпринимательскую деятельность.

В период с 20 января по 30 октября 2006 года Жаханов Т. заключал с заинтересованными лицами мнимые сделки, совершенные для вида, без намерения вызвать юридические последствия на выполнение услуг и поставку товарно-материальных ценностей, предоставляя им все необходимые финансовые и бухгалтерские документы, на основании которых предприятия и организации, в том числе ТОО «Формат Сервис ЛТД», ТОО «Данк 2002», ТОО «Тевзан», ТОО «Формат Сервис ЛТД» и др. перечисляли денежные средства на расчетный счет №044467084 ТОО «Терр-Актобе» в филиале АО «Банк Туран Алем».

В период с 16 июня по 30 октября 2006 года Жаханов Т. с целью извлечения имущественной выгоды для себя по документам оприходовал якобы в кассу ТОО «Терр-Актобе» наличными денежные средства, которые поступили с организации и предприятий Актюбинской области, за якобы предоставленные услуги и поставку товарно-материальных ценностей ТОО «Терр-Актобе» на общую сумму 12 460 412 тенге. После обналичивания и получения своей имущественной выгоды в виде 3-4% денежные средства Жаханов Т. возвратил их владельцам.

Согласно заключению эксперта №75 от 3 апреля 2007 года сумма налога на добавленную стоимость, не уплаченная ТОО «Терр-Актобе» в государственный бюджет за период с 1 апреля по 31 декабря 2006 года, составила 2 660 749 тенге.

Приговором суда №2 г.Актобе от 30 октября 2009 года Жаханов Т.А. по ст.192 УК осужден к штрафу в доход государства в размере его заработной платы за четыре месяца в сумме 112 000 тенге. По ст.28 ч.2, 222 ч.1 УК Жаханов Т. оправдан. С осужденного в доход государства была взыскана сумма налогов в размере 2 660 749 тенге.

Оправдывая Жаханова Т. по ст.28 ч.2, 222 ч.1 УК, суд указал, что органами предварительного следствия не указан способ совершения данного преступления.

Постановлением коллегии по уголовным делам Актюбинского областного суда от 6 октября 2009 года приговор в отношении Жаханова Т. изменен, в части оправдания по ст.28 ч.2, 222 ч.1 УК отменен с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Отменяя приговор в части, коллегия областного суда указала следующее.

Согласно ст.24 УПК РК суд обязан принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств, необходимых и достаточных для правильного разрешения дела.

Однако это требование закона не выполнено, так как судом не приняты меры к установлению действительных обстоятельств дела.

В судебном заседании Жаханов Т. показал, что в январе 2006 года создал ТОО «Терр-Актобе» без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность с целью обналичивания денежных средств, поступивших с различных организаций. В разговоре с представителем одной из фирм – парнем по имени «Виктор» он узнал, что есть предприятия, которые занимаются обналичиванием денежных средств, за что получают свои проценты, что очень выгодно. Виктор предложил через его фирму обналичивать деньги. Дальше клиентов для обналичивания денег находил сам либо они приходили через третьих лиц, которые уже обналичивали денежные средства. На расчетный счет ТОО «Терр-Актобе» поступали денежные средства с разных хозяйствующих субъектов, якобы за оказанные услуги, либо за поставленные ТМЦ. Он лично снимал с расчетного счета ТОО «Терр-Актобе» поступившие денежные средства и возвращал обратно представителям указанных организации. При этом от общей суммы он у себя оставлял свою долю 3-4 %, а также банковские услуги. Фактически услуги со стороны ТОО «Терр-Актобе» не оказывались, товарно-материальные ценности не поставлялись, как не было поставок ТМЦ и в адрес ТОО «Терр – Актобе». Основные средства и активы в ТОО отсутствовали. С момента создания ТОО «Терр-Актобе» печать и учредительные документы находились у него. Он только заключал фиктивные договора, выписывал счета фактуры, накладные, квитанции к приходным кассовым ордерам.

В судебном заседании свидетель Карабалина А. показала, что проводила комплексную налоговую проверку налогоплательщика ТОО «Терр-Актобе» по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет за период с 17 января по 31 декабря 2006 года с ведома руководителя ТОО «Терр-Актобе» Жаханова Т.А. По результатам встречных проверок с другими ТОО по взаиморасчетам с ТОО «Терр-Актобе», которые отражены в актах встречных налоговых проверок, составлен акт № 498 от 02.04.2007 г. согласно которому доначислена сумма налога на добавленную стоимость в размере 3 863 356 тенге, пеня 519 826 тенге.

В судебном заседании свидетель Баймаканова Э. показала, что она работала в АФ АО «БТА Банк» в должности менеджера счета. В 2006 года обслуживала ТОО «Терр-Актобе», директором которого являлся Жаханов Т. При поступлении денег на расчетный счет Жаханов Т. забирал выписки по счету, после чего лично снимал деньги.

Свидетель Чаплыгина Л. в ходе предварительного следствия показала, что работала юристом в ТОО «Офис Премьер». Данное ТОО занимается оказанием услуг по регистрации в органах юстиции предприятий и изготовлению печатей и штампов. Жаханов Т.А. обратился к ним с целью открытия ТОО. Им был подготовлен устав и дана доверенность на ее имя на сдачу и получение документов в органы юстиции и иные государственные организации.

Далее ею были удостоверены нотариально указанные документы, т.е. оригинал устава ТОО «Терр Актобе», две копии и доверенность. В январе 2006 года она сдала указанные документы в Департамент юстиции Актюбинской области. После получения свидетельства о государственной регистрации, статкарточки и свидетельства налогоплательщика, Жаханову была изготовлена печать предприятия. В юстиции она расписывалась в заявлении на открытии ТОО и в журнале при получении документов. Ею были выданы Жаханову Т. учредительные документы, а кто выдавал ему печать, не знает.

Показания Жаханова Т. и свидетелей полностью согласуются с актами документальной налоговой проверки за №498 от 02 апреля 2007 года, встречной проверки за №1071 от 11 марта 2007 года, за №1070 от 07 марта 2007 года, за №1069 от 07 марта 2007 года, выпиской из расчетного счета №044467084 (КZТ) АО «Банк Туран Алем» за период 16 июня 2006 года по 30 октября 2006 года ТОО «Терр-Актобе», банковскими чеками, по которым Жаханов Т. снимал денежные средства наличными.

Однако суд не дал надлежащую оценку указанным доказательствам, что привело к преждевременному выводу о недоказанности вины Жаханова в соучастии в уклонении от уплаты налогов и других обязательных платежей с организации в государственный бюджет.

Вывод суда о том, что органом предварительного следствия не указан способ совершения преступления, не соответствуют доказательствам, исследованным в судебном заседании. Судом не обращено внимания на то обстоятельство и не дана оценка действиям Жаханова Т. в части того, что в результате их совершения незаконно уклонились от уплаты налогов контрагенты лжепредприятия.

Факт того, что ТОО «Терр – Актобе» работ не производило, услуги не оказывало и поставку ТМЦ не осуществляло, не является основанием для оправдания Жаханова в предъявленном обвинении.

В соответствии с ч.2 ст.376 УПК РК оправдательный приговор постановляется, если отсутствует событие преступления, в деянии подсудимого нет состава преступления, либо не доказано участие подсудимого в совершении преступления.

Суд, оправдывая Жаханова Т. по предъявленному обвинению по ст.ст.28, 222 ч.1 УК РК ни в описательно — мотивировочной, ни в резолютивной части приговора не указал, по каким из основаниям, указанным в ст.376 УПК РК он подлежал оправданию.

Кроме того, согласно ст.381 УПК РК, в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагаются: сущность предъявленного обвинения; обстоятельства дела, установленные судом; мотивы, по которым суд признает недостоверными или недостаточными доказательства, на которых было основано утверждение о виновности подсудимого в совершении преступления; доказательства, послужившие основанием для оправдания подсудимого.

Суд, вынося оправдательный приговор, в описательно-мотивировочной части приговора изложил сущность предъявленного обвинения, а обстоятельства дела, установленные судом, не указал, чем нарушил требование процессуального закона.

Согласно п.7 ст.175 УПК РК суммы, израсходованные на проведение экспертизы, относятся к процессуальным издержкам, с которых взыскание государственной пошлины не предусмотрено.

В нарушение требований данной статьи, а также ст.496 Налогового Кодекса РК суд из процессуальных издержек взыскал госпошлину.

^ Суд, признав совершение лжепредпримательства, ошибочно удовлетворил иск о взыскании с осужденного ущерба в виде неуплаченных налогов.

Приговором суда №2 г.Актобе от 25 марта 2009 года подсудимый Утегенов Б. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.192, 28 ч.2, 222 ч.1,58 ч.2,6 УК и осужден к 4 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Из материалов уголовного дела усматривается, что Утегенов Б. в январе 2005 года без намерения осуществлять коммерческую деятельность, с целью извлечения имущественной выгоды создал коммерческую организацию ТОО «Догус» по предложению малознакомого по имени Сергей с указанием своего домашнего адреса в качестве юридического адреса создаваемой организации, открыл расчетный счет в банке для получения денежных средств в результате реализации товаров, строительства.

Основным видом деятельности ТОО «Догус», согласно Уставу являлись закуп и реализация товаров широкого ассортимента, строительство, ремонт и техническое обслуживание различных видов оборудования и другое.

Однако, со дня регистрации в государственных органах ТОО «Догус» не осуществляло деятельность согласно Уставу. Утегенов Б. с целью извлечения имущественной выгоды для себя, с июля 2005 года по май 2007 года производил бестоварные операции, «обналичивал» юридическим лицам денежные средства, предварительно вступив в деловые отношения с посредниками либо самими руководителями хозяйствующих субъектов, которые перечисляли на расчетный счет ТОО «Догус» денежные средства за якобы поставку товарно-материальных ценностей либо оказание каких-либо услуг, хотя фактически ТОО товары не поставляло и услуги не оказывало.

Кроме того, в указанный выше период с целью имущественной выгоды для себя по документам Утегенов Б. оприходовал якобы в кассу ТОО «Догус» наличные средства, поступившие с организации и предприятий, за якобы предоставленные услуги и поставку товарно-материальных ценностей ТОО «Догус» на общую сумму 4 367 248 725 тенге. После «обналичивания» денежных средств и получения имущественной выгоды в виде 2-3% от обналичинной суммы, которая составила 120 000 000 тенге, с которых организациями в государственный бюджет также не были уплачены налоги, Утегенов Б. возвратил денежные средства их владельцам.

Согласно заключению эксперта №75 от 3 апреля 2007 года сумма налога на добавленную стоимость, не уплаченная ТОО «Догус» в государственный бюджет за период с 8 июля 2005 года по 31 декабря 2007 года, составила 446 379 061 тенге, сумма корпоративного подоходного налога 876 304 402 тенге, итого 1 322 683 463 тенге.

По выводам суда Утегенов Б. создал лжепредприятие с целью извлечения имущественной выгоды в виде уклонения от уплаты налогов, чем причинил государству крупный ущерб.

Вместе с тем, в нарушение требований п.12 Нормативного постановления ВС РК от 12 января 2009 года №1 «О некоторых вопросах применения законодательства о лжепредпримательстве», приговором суда с Утегенова Б. в доход государства взыскано 1 322 683 463 тенге, т.е. сумма ущерба, причиненная ТОО «Догус» в результате лжепредпримательства.

Приговор суда не обжалован и не опротестован, вступил в законную силу.

^ При рассмотрении дела о лжепредпринимательстве по существу оставление гражданского иска без рассмотрения суд мотивировал неправильно.

Приговором Мугалжарского районного суда от 3 февраля 2009 года Ермолов А. признан виновным в создании коммерческой организации ТОО «Гетман» без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, с целью извлечения имущественной выгоды путем обналичивания денежных средств, в результате чего государству причинен крупный ущерб в виде неуплаты налогов на общую сумму 324 841 967 тенге.

Суд, оставляя гражданский иск в сумме 324 841 967 тенге без рассмотрения, мотивировал это решение тем, что к исковому заявлению представителя налогового Управления по Мугалжарскому району не приложены соответствующие финансовые документы, подтверждающие сумму иска.

Приговор суда не обжалован и не опротестован, вступил в законную силу.

Изучение показало, что в отдельных случаях небрежность судей при подготовке судебных актов, нарушение требований ст.24 УПК РК при рассмотрении дел данной категории влечет их отмену.

Приговором Алгинского районного суда от 3 декабря 2009 года Байтанатов Т. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных по ст. ст.192 ч.1, 28 ч.2, 222 ч.1, 58 ч.2 УК и осужден к 2 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлением коллегии по уголовным делам Актюбинского областного суда от 9 февраля 2010 года приговор суда отменен с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

В соответствии со ст.379 УПК РК описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов и последствия преступления.

Как усматривается из постановления о предъявлении обвинения органом уголовного преследования Байтанатову Т. предъявлено обвинение в создании субъекта частного предпринимательства, предоставляющего право определять их решения, а равно руководстве им, без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность причинившее крупный ущерб государству в сумме 244 155 484 тенге.

Однако, суд, признав Байтанатова Т. виновным в совершении указанного в обвинении преступления, в нарушение требовании вышеуказанной статьи, не указал в описательно-мотивировочной части приговора сумму причиненного ущерба.

Вместе с тем, суд, в резолютивной части приговора признав Байтанатова Т. виновным в совершении соучастия в уклонении от уплаты налогов и других обязательных платежей с ТОО «ЗапКазКомплект» в республиканский бюджет в крупном размере, обстоятельства совершенного преступления, установленного судом по данному обвинению, не указал в описательно-мотивировочной части приговора.

Вышеприведенные нарушения требований уголовно-процессуального закона коллегией признаны существенными, влекущими безусловную отмену приговора.

Кроме того, судом при рассмотрении данного дела не соблюдены требования ст.24 УПК РК, для полного и объективного рассмотрения дела не приняты меры по вызову в судебное заседание свидетелей, указанных в обвинительном заключении, которые имели договорные отношения с ТОО «ЗапКазКомплект».

Органами предварительного следствия Байтанатову Т. предъявлено обвинение в соучастии в уклонении от уплаты налогов и других обязательных платежей с ТОО «ЗапКазКомплект» в республиканский бюджет в крупном размере в сумме 244 155 486 тенге, из которых 194 301 405 тенге- корпоративный подоходный налог и 49 854 080 тенге налог на добавленную стоимость на произведенные товары, выполненные работы и оказанные услуги на территории РК.

В судебном заседании представитель потерпевшего Машарова Г.С. показала, что ею было составлено предварительное заключение о сумме ущерба, причиненного деятельностью ТОО «ЗапКазКомплект». Заключение составлено в связи с отсутствием первичных бухгалтерских документов на основе косвенного метода в соответствии с п. 1 ст. 76 Кодекса РК «О налогах…», на основании банковской выписки по лицевому счету данного товарищества. По закону лжепредприятиям не могут быть начислены налоги, что исключает включение их сумм в ущерб, причиненный в результате лжепредпринимательства. Причиненный государству ущерб определяется как сумма налогов, от уплаты которых уклонился контрагент. Тем самым, за период с 05.05.2007 года по 31.12.2008 года сумма ущерба, причиненного деятельностью ТОО «ЗапКазКомплект» в виде неуплаты по корпоративному подоходному налогу с юридических лиц составила 221 362 762 тенге, а по налогу на добавленную стоимость на произведенные товары, выполненные работы и оказанные услуги на территории РК в сумме 88 155 905 тенге, в общей сумме 309 518 667 тенге.

Из изложенного следует, что между обвинением, предъявленным Байтанатову Т. и показаниями представителя потерпевшего Машаровой Г.С. имеются существенные противоречия по сумме причиненного ущерба, что не было уточнено и устранено судом при вынесении приговора.

В судебном заседании свидетель Сакиев Б.А. показал, что в представленных ему на обозрение кассовых чеках ТОО «ЗапКазКомплект» подписи от его имени в строках «указанную в настоящем чеке сумму получил» выполнены лично им. Однако, с банка денежные средства не получал. Как оказались его подписи в доверенности и кассовых чеках, пояснить не может. Выше указанные доверенность и кассовые чеки Байтанатов Т. ему на подпись не представлял.

В судебном заседании Байтанатов Т. от дачи показаний по поводу предъявленного обвинения в части создания предприятии без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность и в соучастии от уплаты налогов отказался.

Судом не исследованы показания свидетеля Сакиева Б. в суде и на предварительном следствии о номерах и датах выдачи кассовых чеков и об этом не указано в приговоре, и им не дана правовая оценка в совокупности с другими доказательствами, то есть доводы Сакиева Б. не опровергнуты.

Суд, в приговоре указывая, что виновность Байтанатова Т. в создании предприятия без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность доказана, сослался на показания свидетелей Куртевой Е.П. Сарсенбаева Ж.Ш. Кизирова А.М. Биясилова Н.С. Жалимбетова Е. и Шуренова Ж.Ж.

Между тем, в судебном заседании свидетель Сарсенбаев Ж.Ш. показал, что являясь директором ТОО «Техник», подписал с ТОО «ЗапКазКомплект» договор на поставку ГСМ в количестве 15000 литров, которые затем привезли согласно накладных в количестве 15000 литров и претензий по поставке не имеет. Сумма была им оплачена полностью, согласно платежному поручению №194 от 28 декабря 2007 года.

В судебном заседании свидетель Кизиров А.М. показал, что работает снабженцем ТОО «Регион Сервис Актобе». В мае 2008 года их товарищество выполняло работы по капитальному ремонту Хобдинской райбольницы. Необходимы были пластиковые окна и он познакомил директора больницы Жалимбетова Е. с Амиргалиевым М. который представлял ТОО «ЗапКазКомплект». Жалимбетов заключил договор с Амиргалиевым на поставку 29-штук пластиковых окон на сумму 1 114 000 тенге. Амиргалиев заключил договор от имени ТОО «ЗапКазКомплект» в офисе, который находился в городе Актобе по улице 101-стрелковой бригады, где расположено кафе «Плазма». По договору к ТОО «ЗапКазКомплект» претензий не имеет. Между ТОО «Регион Сервис Актобе» и ТОО «ЗапКазКомплект» задолженностей нет.

В судебном заседании свидетель Биясилов Н.С. показал, что в период с октября 2007 года по 30 марта 2009 года являлся директором ТОО «Даму Трейдинг». Весной и летом 2008 года ТОО «ЗапКазКомплект» по заключенному договору произвело поставку дизельного топлива два раза, в апреле и в июне месяцах 2008 года на общую сумму 3 049 750 тенге. Оплата с ТОО «ЗапКазКомплект» производилась путем перечисления на их банковский счет в мае и в августе 2008 года по представленным счетам-фактурам.

В судебном заседании свидетель Шуренов Ж.Ж. показал, что работает старшим специалистом АО «LANCASTER PETROLEUM».В июне 2008 года ТОО «ЗапКазКомплект» поставило в адрес их общества «Диссолван V 4461», согласно заказа. Он знает, что данный товар является химической жидкостью, стоимость составила 1 830 000 тенге, оплата производилась по выставленной счет-фактуре путем перечисления денежных средств на банковский счет ТОО «ЗапКазКомплект».

В судебном заседании свидетель Куртева Е.П. показала, что работает в АОР РГП «Казахавтодор» в должности главного бухгалтера. По договору, заключенному между РГП Казахавтодор и ТОО «Фирма Дормаш Азия», в Актюбинский филиал был поставлен криволинейный брус по накладной. Согласно письму РГП «Казахавтодор» и письму ТОО «Дормаш Азия» оплата была произведена по платежным поручениям в ТОО «ЗапКазКомплект» на сумму 4 631 000 и 4 630 000 тенге по отдельности.

Таким образом, из вышеприведенных показаний свидетелей следует, что денежные средства указанными фирмами перечислялись на счет ТОО «ЗапКазКомплект» за оказанные услуги. Однако, этим показаниям свидетелей суд также не дал правовой оценки.

При наличии существенных нарушений норм закона и противоречий приговор суда отменен с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

^ Другой пример. Приговором суда №2 г.Актобе от 20 января 2010 года Жолымбетов Д. осужден по ст.192 ч.2 п.п. «а,б» УК к 6 годам лишения свободы, Проценко Н. Жалекенова Р. Утегенова К.Байжаркинова Б. Утепова А. по ст.192-1 УК, Канатбаева Н. Даулыбаева Ж.М. Даулыбаева Ж.Х. по ст.192 ч.2 п. «б» УК осуждены к различным срокам наказания в виде лишения свободы условно.

Этим же приговором Сералин Д. Тампишев А. по предъявленным обвинениям по ст.ст.192 ч.3 п.«а», 28 ч.2-222 ч.1 УК, Жолымбетов Д. по ст.235 ч.1, 28 ч.2-222 ч.1 УК, Проценко Р. Жалекенова Р. Утегенова К. Байжаркинова Б. Утепова А. Канатбаева Н. Даулыбаева Ж. Даулыбаева Ж.Х. по ст.ст.28 ч.2, 222 ч.1 УК оправданы за отсутствием в их действиях состава преступления.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 16 марта 2010 года приговор суда в части оправдания Жолымбетова Д. по эпизоду руководства организованной преступной группой для незаконного обогащения за счет обналичивания денежных средств, в части оправдания Проценко Н. Жалекенову Р. Утегенову К. Байжаркинову Б. Утепову А. Канатбаеву Н. Даулыбаеву Ж. и Даулыбаеву Ж. в содействии контрагентам в уклонении от уплаты налогов в государственный бюджет, в части оправдания Сералина Д. Тампишева А. в создании лжепредприятия без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, имеющее цель освобождения от налогов и извлечения имущественной выгоды, причинившее крупный ущерб, отменен с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Приговор суда отменен по следующим основаниям.

Жолымбетов Д. Сералин Д. Тампишев А. Проценко Н. по предъявленному обвинению по факту создания лжепредприятии ТОО «СД-Аружан» и ТОО «БГ-Сауда» без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, имеющие целью освобождения от налогов и извлечение имущественной выгоды, причинившие крупный ущерб государству, оправданы судом за отсутствием в их действиях состава преступления.

Суд, оправдывая Жолымбетова Д. Сералина Д. Тампишева А. и Проценко Н. по данному эпизоду обвинения, мотивировал тем, что причинение лжепредприятиями ТОО «СД-Аружан» и ТОО «БГ-Сауда» крупного ущерба государству основано на предварительном заключении, составленном специалистом Налогового Управления по г.Актобе от 05 и 17 июня 2009 года, согласно которого выявлена предполагаемая сумма налогов, подлежащая уплате в государственный бюджет.

Предварительное заключение налогового органа получено вне процессуального порядка собирания и закрепления доказательств. Следователем привлечение специалиста налогового органа не было надлежаще оформлено согласно требованиям уголовно-процессуального закона с вынесением соответствующего постановления о привлечении по делу в качестве специалиста работника налогового органа для дачи заключении по налоговым обязательствам указанных ТОО за определенный период времени. Данный специалист не предупрежден об административной ответственности за дачу ложного заключения. Иными словами статус лица, то есть работника налогового комитета не был определен изначально, в связи с чем, предварительное заключение, составленное им, не является процессуальным документом и не имеет доказательственной силы.

Между тем, судом не учтено, что Налоговым Управлением по г.Актобе налоговая проверка о сумме ущерба, причиненного деятельностью ТОО «СД-Аружан» и ТОО «БГ-Сауда», проведена в период доследственной проверки на основании официального запроса заместителя начальника ДБЭКП по Актюбинской области и по результатом проверки выдано предварительное заключение.

Согласно предварительного заключения налогового управления по г.Актобе подлежащая уплате в бюджет налоги и другие обязательные платежи ТОО «БГ-Сауда» составляет сумму в размере 37 191 975 тенге, ТОО «СД-Аружан» — 115 037 096 тенге.

Данное заключение налоговым органом составлено на основании банковской выписки с расчетного счета лжепредприятия ТОО «СД-Аружан» и ТОО «БГ-Сауда».

Все банковские чеки, по которым Сералин Д. и Тампишев А. получали деньги, поступившие на счета лжепредприятия ТОО «СД-Аружан» и ТОО «БГ-Сауда», приобщены к делу как вещественные доказательства.

В соответствии со ст.15 УПК РК доказательствами по делу являются законно полученные фактические данные, на основе которых в определенном настоящим Кодексом порядке дознаватель, следователь, прокурор, суд устанавливают наличие или отсутствие деяния, предусмотренного Уголовным кодексом РК, совершение или несовершение этого деяния обвиняемым и виновность либо невиновность обвиняемого, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Фактические данные, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела, устанавливаются: показаниями подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля; заключением эксперта; вещественными доказательствами; протоколами процессуальных действий и иными документами.

В соответствии со ст.123 УПК РК документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, должностными лицами и гражданами, имеют значения для уголовного дела.

Документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К документам могут относиться, в том числе материалы доследственной проверки-объяснения и другие показания, акты инвентаризаций, ревизий, справки, акты налоговых проверок, заключение органов налоговой службы.

Следовательно, заключение органа налоговой службы также может являться доказательством, поскольку сведения, содержащиеся в заключении, имеют значения для уголовного дела.

Поэтому вывод суда о том, что предварительное заключение налогового органа получено вне процессуального порядка собирания и закрепления доказательств, и они не имеют доказательственной силы, являются необоснованными.

В случае вызова сомнений суда о достоверности сведений, содержащихся в заключении органов налоговой службы, суду следовало назначить судебно-экономическую экспертизу для определения суммы ущерба, причиненного деятельностью ТОО «СД-Аружан» и ТОО «БГ-Сауда».

Как усматривается из протокола главного судебного разбирательства, участвовавший по делу прокурор заявлял такое ходатайство о назначении судебно-экономической экспертизы для определения суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет по ТОО «СД-Аружан» и ТОО «БГ-Сауда», однако суд отклонил данное ходатайство.

В результате суд, не исследовав все обстоятельства дела, преждевременно принял решение об оправдании Жолымбетова Д. Сералина Д. Тампишева А. Проценко Н. по предъявленному обвинению по факту создания лжепредприятии ТОО «СД-Аружан» и ТОО «БГ-Сауда».

Приговором суда Жолымбетов Д. Даулыбаева Ж. признаны виновными по ст.192 ч.2 п. «а,б» УК, Канатбаева Н. и Даулыбаева Ж. по ст.192 ч.2 п. «б» УК за совершение лжепредпринимательства, группой лиц по предварительному сговору, а также Жолымбетов Д. и Даулыбаева Ж.М. неоднократно.

Согласно п.10 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 12 января 2009 года «О некоторых вопросах применения законодательства о лжепредпринимательстве» ответственность лжепредпринимателя за неуплату налогов в бюджет контрагентами должна быть основана на виновном отношении, когда его умыслом охватывалось, что своими деяниями он способствует причинению ущерба. В этом случае уголовная ответственность виновного лица должна наступать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 192 и 222 УК РК. Причиненный государству ущерб определяется как сумма налогов, от уплаты которых уклонился контрагент.

Суд, оправдывая Жолымбетова Д. Канатбаева Н. Даулыбаева Ж.М. Даулыбаева Ж.Х. и других по ст.28 ч.2, 222 ч.1 УК РК, мотивировал тем, что ответственность лжепредприятия за неуплату налогов в бюджет контрагентами должна быть основана на виновном отношении, когда его умыслом охватывалось, что своими действиями он способствует причинению ущерба, в этом случае уголовная ответственность виновного лица должна наступать по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст.192 и 28 ч.5- 222 ч.1 УК РК.

Обвинение по ст.ст.28 ч.5, 222 ч.1 УК РК, то есть в содействии контрагентам в уклонении от уплаты налогов в государственный бюджет подсудимым не предъявлено, не расписано какой контрагент от какой суммы налогов в доход государства уклонился, сумма ущерба не вменена.

Более того, подсудимые преданы суду по ст.ст.28 ч.2, 222 ч.1 УК РК, тогда как содействие в совершении преступления, то есть пособничество, предусмотрено ч.5 ст.28 УК РК.

В силу требований ст.320 УПК РК судебное разбирательство проводиться в переделах того обвинения, по которому подсудимый предан суду. Суд не может выйти за пределы предъявленного обвинения, ибо это повлечет ухудшение положения подсудимого и нарушается право на защиту.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено, что в предъявленном обвинении Жолымбетову Д. Канатбаевой Н. Даулыбаевой Ж. и другим по каждому лжепредприятию вменен общий ущерб, нанесенный государству в виде не выплаты в бюджет налогов и обязательных платежей, установленная согласно заключений судебно-экономических экспертиз и заключений налоговых органов, который в последующем должен быть взыскан с контрагентов, которые имели сделки с лжепредприятиями.

Кроме того, коллегия областного суда указала, что судом первой инстанции не учтено, что Жолымбетов Д. Канатбаева Н. Даулыбаева Ж. Даулыбаева Ж.Х. Сердалин Д. и Тампишев А. по лжепредприятиям, которые были зарегистрированы за ними, составляли с контрагентами фиктивные договора, подписывали их, совместно бухгалтерами выписывали накладные, выставляли счета-фактуры, поступившие на счета лжепредприятия денежные средства обналичили через банковские счета лжепредприятия, возвращали обналиченные деньги обратно контрагентам, перечисляющим денежные средства, за минусом своих вознаграждении, составляли фиктивные налоговые декларации, которые сдавали в налоговое управление по г.Актобе, то есть непосредственно выполняли объективную сторону преступления вместе с контрагентами с целью освобождения контрагентов от уплаты налогов в государственный бюджет и причинению крупного ущерба государству как соисполнители.

Органами уголовного преследования Жолымбетову Д. предъявлено обвинение по ч.1 ст.235 УК РК в том, что в сентябре 2004 года у него возник умысел на создание и руководство организованной преступной группой для незаконного обогащения за счет обналичивания денежных средств, путем создания лжепредприятий без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, путем оказания через эти коммерческие организации услуг по уклонению контрагентов от уплаты налогов в бюджет и с этой целью в период с 2004 года по 12 мая 2009 года, по мере возникающей необходимости, то есть в зависимости от расширения масштаба преступной деятельности обещая материальное вознаграждение, вовлек в организованную преступную группу лиц из числа своих знакомых, нуждающихся в дополнительном заработке или не имеющих работу — Проценко Н.Р. Жалекенову Р.А. Утепову А.М. Утегенову К. У. Байжаркинову Б,С. Канатбаеву Н.Т. Туребаева М.А. Сералина Д.М. Тампишева А.У. Даулыбаеву Ж.М. Даулыбаеву Ж.Х. которые дали свое согласие и вступили в организованную преступную группу и под руководством Жолымбетова Д. создали для указанных выше целей 18 коммерческих организаций, в том числе в сентябре 2004 года ИП «Жолымбетов».

Суд, оправдывая Жолымбетова Д. по указанному обвинению, мотивировал тем, что данное обвинение не нашло подтверждения исследованными в судебном заседании доказательствами.

Подсудимые Жолымбетов Д. и Проценко Н. суду показали, что ИП «Жолымбетов» был зарегистрирован в налоговом комитете по г.Актобе в середине 2006 года.

Органом уголовного преследования не установлено и не добыты доказательства о создании Жолымбетовым Д. лжепредприятии с сентября 2004 года по октябрь 2006 года и такое обвинение ему не предъявлено.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено, что органом предварительного следствия Жолымбетову Д. предъявлено обвинение в том, что у него умысел на создание и руководство организованной преступной группой возник в сентябре 2004 года. С этой целью в период с 2004 года по 12 мая 2009 года, по мере возникающей необходимости, то есть в зависимости от расширения масштаба преступной деятельности вовлек организованную преступную группу Проценко Н. Жалекенову Р. Утепову А. Утегенову К. Байжаркинову Б. Канатбаеву Н. Туребаева М. Сералина Д. Тампишева А. Даулыбаеву Ж. Даулыбаеву Ж. которые дали свое согласие и вступили в организованную преступную группу.

Кроме того, обоснование оправдания Жолымбетова Д. по данному обвинению, а также переквалификация действии других лиц на менее тяжкое обвинение, судом мотивировано тем, что в судебном заседании подсудимые Проценко Н. Жалекенова Р. Утегенова К. Утепова А. Байжаркинова Б. Даулыбаева Ж.М. Даулыбаева Ж.Х. Канатбаева Н. Сералин Д. Тампишев А. показали, что ни в какую организованную преступную группу они не вступали, о такой группе впервые услышали в финансовой полиции, о деятельности каждого ТОО, в которых они работали, им ничего не было известно и эти показания не опровергнуты стороной обвинения.

Между тем, исследованными в суде доказательствами установлено, что все лжепредприятия были созданы при содействии Жолымбетова Д. до декабря 2008 года и осуществляли свою преступную деятельность до 12 мая 2009 года.

Судом установлено, что со всеми действиями лжепредприятия длительное время в течение трех лет руководил Жолымбетов Д. По его указанию руководители и бухгалтера лжепредприятии Сералин Д. Тампишев А. Проценко Н. Жалекенова Р. Утепова А. Утегенова К. Байжаркинова Б. Канатбаева Н. Даулыбаева Ж. и Даулыбаева Ж.Х. составляли фиктивные договора с контрагентами, которых находил Жолымбетов Д. выписывали накладные, выставляли счета-фактуры, поступившие на счета лжепредприятия денежные средства обналичили через банковские счета лжепредприятия и передавались Жолымбетову Д. который оставлял из этой суммы себе 2-4 %, остальные отдавал представителям организации контрагентов, составляли фиктивные налоговые декларации, которые сдавали в налоговое управление. Кроме того, лжепредприятиях числились только руководитель и бухгалтер, не имелись материально-технической базы, рабочих и иных средств для осуществления предпринимательской деятельности, все бухгалтера лжепредприятии размешались в двух квартирах, арендованным Жолымбатовым Д.

После устройства указанных бухгалтеров на работу, открывались и другие лжепредприятия, где они также составляли договора, выписывали накладные, выставляли счета-фактуры, снимали деньги с банков и передавали их не руководителю предприятия, а Жолымбетову Д.

При изложенных обстоятельствах приговор суда отменен с направлением на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении Жолымбетов Д. был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.235 ч.1, 192 ч.3 п. «а», 28 ч.2, 222 ч.1 УК и по правилам ст.58 ч.3 УК осужден к 9 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, Даулыбаева Ж.М. по ст.ст.192 ч.3 п. «а», 28 ч.2, 222 ч.1, 58 ч.3 УК к 6 годам лишения свободы. Канатбаева Н. Даулыбаева Ж.Х. по ст.ст.192 ч.3 п. «а», 28 ч.2, 222 ч.1 УК с применением ст.55 УК осуждены к 3 годам ограничения свободы, Сералин Д. Тампишев А. по ст.ст.192, 28 ч.2, 222 ч.1,58 ч.2 УК к 2 годам лишения свободы условно, Проценко Н. Жалекенова Р. Утегенова К. Утепова А. Байжаркинова Б. по ст.192-1, 28 ч.2, 222 ч.1 УК к различным срокам наказания в виде лишения свободы, условно.

Лжепредпринимательство чаще всего сопровождается нарушением требований налогового законодательства.

Объективная сторона лжепредпринимательства включает в себя:

а) создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность;

б) причинение крупного ущерба гражданину, организации или государству;

в) причинную связь между указанными действиями и наступившим результатом.

Предпринимательская деятельность-это рациональное использование собственности при производстве товаров и услуг с целью удовлетворения в них потребностей граждан, общества и создания совокупного национального дохода.

Признаком отсутствия намерения осуществлять предпринимательскую деятельность является невыполнение обязанностей, вытекающих из учредительных документов, в течение времени, необходимого и достаточного для их выполнения в соответствии с обычаями делового оборота.

Критерием отсутствия намерения осуществлять предпринимательскую деятельность можно рассматривать отсутствие предпринимательской деятельности в течение налогового периода, по истечении которого определяются объект налогообложения, налоговая база, исчисляются суммы налогов и других обязательных платежей, подлежащие уплате в бюджет.

Субъективная сторона характеризуется виной в форме прямого умысла, на что указывает цель преступления- получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение имущественной выгоды, прикрытие запрещенной деятельности.

Изучение некоторых дел показало, что органами предварительного следствия не всегда правильно понимается, что такое лжепредпринимательство. Лжепредпринимательство касается деятельности предприятия, а не формы. Не всегда в обвинительных заключениях отражается, по каким признакам сделан вывод о лжепредпринимательстве. В основу таких обстоятельств берутся показания обвиняемых, представителей Налогового комитета, при этом не дается правовая оценка обстоятельствам, указывающим на факт отсутствия или осуществления хозяйственной деятельности. При вынесении обвинительных приговоров суды вынуждены исходить из того, что организация создана на «подставное лицо», в документы внесены искаженные данные о местонахождении, использованы вымышленные адреса юридического лица.

В ходе предварительного следствия следователями назначается судебно-экономическая экспертиза с постановкой только одного вопроса «определить сумму налога, неуплаченного ТОО …». Исходя из того, как сформулирован вопрос следователем, эксперт при наличии фактов неуплаты, указывает, что налог не уплачен проверяемым ТОО и это заключение, как правило, закладывается в основу обвинения. Тогда как согласно разъяснении в законе предварительным следствием должно быть установлено, что лжепредприятие способствовало уклонению от уплаты налогов контрагентам, что не усматривается из заключений экспертов и соответственно из предъявленного подсудимым обвинения.

Из изложенного следует, что органами предварительного следствия не раскрывается объективная сторона данного преступления. Кроме того, из заключений экспертов не усматривается нарушение проверяемыми ТОО бухгалтерского и налогового учета.

Согласно примечанию к ст.189 УК крупным ущербом признается ущерб, причиненный гражданину на сумму в сто раз превышающую месячный расчетный показатель или государству на сумму, в пятьсот раз превышающую месячный расчетный показатель, установленный законодательством РК на момент совершения преступления.

Наличие приведенных определений по налоговому законодательству, а также одного из обязательных признаков данного преступления- причинение крупного ущерба предполагает четкое представление, из чего образован ущерб, предъявленный в вину.

В Нормативном постановлении ВС РК от 12 января 2009 года «О некоторых вопросах применения законодательства о лжепредпринимательстве» разъяснено, что причиненный государству ущерб определяется как сумма налогов, от уплаты которых уклонился контрагент. Эти суммы должны быть достоверно установлены соответствующей экспертизой, которая должна назначаться органом уголовного преследования после установления фактов, свидетельствующих, что виновное лицо от имени лжепредприятия реализовывало товары, не учтенные по правилам бухгалтерского и налогового учета, а приобретенные у неизвестных лиц без оформления надлежащих документов.

Целью создания коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность является извлечение имущественной выгоды путем незаконного обналичивания денежных средств.

В случаях незаконного обналичивания денег, когда отсутствует реализация товаров, работ, услуг, незаконно освобождается от налогов контрагент. Контрагент на основании фиктивных документов, полученных от лжепредприятия, занижает суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет. В этом случае надо решать вопрос о его привлечении к уголовной ответственности за уклонение от налогов.

Согласно разъяснениям п.17 Нормативного постановления ВС РК от 12 января 2009 года «О некоторых вопросах применения законодательства о лжепредпринимательстве» в обвинительном приговоре суда, а также в постановлениях органа уголовного преследования должны быть указаны фактические обстоятельства дела относительно каждого контрагента лжепредприятия.

Между тем, изучение показало, что органы уголовного преследования практически не всегда устанавливают либо не указывают контрагентов лжепредприятия, что вызывает нарекания относительно качества расследования в ходе рассмотрения дел.

Согласно ст.2 УК РК основанием уголовной ответственности является совершение преступления, то есть деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК.

Из диспозиции ст.192 УК РК усматривается, что одним из обязательных признаков лжепредпринимательства, является причинение ущерба в крупном размере, в том числе государству, каковым является ущерб в пятьсот раз превышающий месячный расчетный показатель.

При квалификации деянии подсудимых необходимо разграничивать каждому из подсудимых время совершения преступления, поскольку преступность и наказуемость деяния определяется законом, действовавшим во время совершения преступления, независимо от времени наступления последствий.

Однако, в некоторых случаях, органы предварительного следствия по отдельным эпизодам предъявляют обвинение в создании коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, что влечет уклонение от уплаты налогов в бюджет, общая сумма которых не превышает вышеприведенного размера месячного расчетного показателя, установленного законом РК на момент совершения преступления.

^ Выводы и предложения.

Таким образом, изучение показало, что при применении судами области действующего законодательства об ответственности за лжепредпринимательство возникают вопросы о неполноте предъявленного подсудимым органами предварительного следствия обвинения. Однако, на это суды не реагирует путем вынесения частных постановлений.

При рассмотрении дел этой категории судьи допускают отмены судебных актов, причинами которых являются поверхностное изучение материалов дела, неправильная оценка установленных обстоятельств, не принятие предусмотренных законом мер для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

По результатам проведенного обобщения рекомендуем для изучения обобщение направить во все суды области.

Апелляционная судебная инстанция Актюбинского областного суда