Эта статья подготовлена на основе бессчетных превращений к нам потребителей по диспутам с продавщицами при формировании неисправностей сотовых телефонов, а также штудирования судебной практики судов Архангельской области.

Мы уже неоднократно говорили на нашем сайте о том, что в судах общей юрисдикции (СОЮ) в РФ, к сожалению, отсутствует единообразная судебная практика. Это ведет к тому, что решения, принимаемые судами, например, Вологодской области, могут отличаться от решений, принимаемых судами Ивановской области. Для написания этой статьи мы старались анализировать прежде всего практику судов именно Архангельской области. Но дело в том, что и в рамках нашей области при одних и тех же обстоятельствах разные суды могут принимать разные решения.

Даже после прочтения данной статьи (как мы надеемся достаточно полной и информативной) мы рекомендуем при защите Ваших прав все же обращаться к профессиональным юристам, которые смогут донести до суда Ваши доводы наилучшим образом, обосновывая их существующими нормами права.

Львиную долю обращений потребителей за защитой своих прав составляют случаи споров при покупке сотового телефона (на самом деле правильно называть его по-другому, но для удобства оставим это наименование). Исходя из этого, данному товару мы посвящаем отдельную статью. Вместе с тем, надо понимать, что по аналогии с сотовыми телефонами, покупатели могут планировать свои действия и по другим видам товаров.

В соответствии с ст. 25 Закона о защите прав потребителей (далее мы будем называть этот закон «Закон о ЗПП» или просто «закон») покупатель может в течении 14 дней (не считая дня покупки) обменять товар, если он просто по тем или иным причинам «не подошел» ему. Следует заметить, что закон говорит именно об «обмене», а не о возврате денег. В чем тут разница, можно прочитать в соответствующей статье на нашем сайте. Вместе с тем, постановлением правительства РФ от 19 января 1998 г. N 55 утвержден список товаров, который не подлежит такому обмену. Сотовые телефоны входят в этот список.

Если сотовый телефон абсолютно исправен, но не подходит Вам по каким-то причинам (не удобный, не выполняет каких-то функций и т.д.) обменять его нельзя.

Примечание: Многие покупатели, пытаясь возвратить в магазин исправный сотовый телефон ссылаются на то, что при продаже продавец ввел в заблуждение, не правильно рассказал о свойствах аппарата.

Действительно, в соответствии со ст. 8,10 Закона о ЗПП покупателю должна быть предоставлена всеобъемлющая информация о предполагаемой покупке. В соответствии со ст. 12 закона, если такая информация не была предоставлена, покупатель вправе расторгнуть договор.

Что тут сказать… Подобные иски встречаются. Более того, они даже иногда удовлетворяются. Только очень редко. Обычно суды отказывают, ссылаясь на то, что в инструкции к аппарату все подробно написано и гражданин имел возможность досконально изучить ее во время покупки. Так что, в любом случае, если Вы хотите предъявлять иск по такому основанию, советуем предварительно обратиться к юристам.

Часто у покупателей вызывает затруднение вопрос – является ли сотовый телефон технически сложным товаром?

Действительно, в перечне технически сложных товаров (утвержден Постановлением Правительства РФ от 10.11.2011 г. № 924) сотовые телефоны прямо не упоминаются. Там есть только такой товар, как «Оборудование навигации и беспроводной связи для бытового использования, в том числе спутниковой связи, имеющее сенсорный экран и обладающее двумя и более функциями» (п. 6). Так как сейчас почти все новые сотовые телефоны подпадают под это определение (как минимум, имеют две функции – можно совершать телефонные звонки и отправлять СМС), по данному основанию они и признаются судами технически сложным товаром. Т.е. по-другому можно сказать, что судебная практика исходит из того, что сотовый телефон является технически сложным товаром.

Теперь предоставим примерную инструкцию пользователя по взаимоотношениям с продавцом при покупке сотового телефона.

Итак, Вы купили сотовый телефон. Если по каким-то причинам, придя домой и став разбираться с покупкой, Вы пришли к выводу, что телефон Вам не нравится – это не повод нести его обратно в магазин для замены телефона или возврата уплаченных за него денег. Качественный телефон нельзя вернуть по причине того, что он просто не подошел.

Когда можно требовать возврата денег за сотовый телефон, в котором обнаружились недостатки?

Итак, давайте разбираться в каких случаях все же можно требовать расторжения договора и возврата уплаченных за сотовый телефон денег?

ВАЖНО: Если Вы обратились с жалобой к продавцу о поломке телефона до истечения 15 дней с момента покупки, Вы можете требовать возврата денег! Подробнее об этом мы поговорим ниже.

Если дефект обнаружен на шестнадцатый день после приобретения телефона или еще позже, то вернуть за телефон деньги можно только в трех случаях:

1. существенность недостатка.

2. нарушения максимально допустимого срока ремонта товара.

3. невозможность использования товара в течение каждого года гарантийного срока в совокупности более чем тридцать дней вследствие неоднократного устранения его различных недостатков.

Не нашли ответ на Ваш вопрос?

Позвоните нашему юристу!

Архангельск: (8182) 47-15-16, +7 902-286-15-16

Санкт-Петербург: +7 981-761-00-72

Рассмотрим каждый из этих случаев подробнее.

Этот термин раскрывается в преамбуле закона о защите прав потребителя: «существенный недостаток товара (работы, услуги) — неустранимый недостаток или недостаток, который не может быть устранен без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения, или другие подобные недостатки». Более подробно о «существенности» говорится в п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 г. № 17. Вот признаки «существенности» недостатка:

А) недостаток не может быть устранен (т.е. сотовый телефон починить нельзя в принципе);

Б) недостаток не может быть устранен без несоразмерных расходов. Очень часто клиенты спрашивают, а какие расходы являются несоразмерными. Законодатель не дает четкого ответа на этот вопрос. Действительно, нельзя же считать однозначным ответ «несоразмерность, это когда стоимость ремонта приближена к стоимости самого телефона». Что значит приближена? Анализируя судебную практику, можно сделать вывод, что исковые требования будут удовлетворены, если стоимость ремонта как минимум превышает 50% от цены сотового телефона. Тут не стоит забывать, что помимо стоимости запасных частей в общую смету ремонта входит также и стоимость услуг ремонтной организации. Мы не зря так подробно останавливаемся на этом моменте, ВС РФ фактически указал, что суд в каждом конкретном случае должен оценочно подходить к ситуации, принимая в расчет множество факторов. Можно рекомендовать при проведении экспертизы задать экспертам такой вопрос: «какова стоимость ремонта с учетом стоимости запасных частей и стоимости работы по ремонту».

В) Ремонт нужно производить дольше, чем 45 дней. На практике, скорее всего, не удастся воспользоваться этим критерием, т.к. доказать это будет невозможно (магазин просто не подтвердит эту информацию).

Г) Недостаток выявляется неоднократно. Опять же, часто встречаемый вопрос покупателей: «А если в начале у меня сломался дисплей, а потом вышла из строя фотокамера – является ли это «неоднократностью недостатка», ведь ломались разные части телефона»?

ВАЖНО: Ранее упомянутый Пленум ВС РФ четко указал, что данный пункт говорит в т.ч. о РАЗНЫХ недостатках. Т.е. если ломаются разные детали телефона, «неоднократность» присутствует!

Д) Дефект проявляется вновь после ремонта. Тут все просто: не работала фотокамера, починили, фотокамера опять сломалась.

Итак, если неисправность вашего телефона подпадает под один из перечисленных случаев, Вы можете требовать возврата денег.

Эта ситуация также достаточно часто встречается, однако в силу того, что граждане не всегда о ней знают и редко документально фиксируют такое нарушение своих прав, иски подобного рода являются редкостью.

Законодатель определяет, что ремонт должен быть сделан в срок, письменно согласованный сторонами или максимально возможно быстро, но не более 45 дней (ст. 20 Закона о ЗПП). Часто потребители жалуются, что 45 дней это очень много. Действительно, представляется, что зачастую ремонт можно сделать значительно быстрее. Если при сдаче аппарата в ремонт вы сможете договориться с продавцом о том, что ремонт должен быть сделан, например, за 20 дней и письменно это зафиксируете, то в таком случае этот срок станет для магазина обязательным. К сожалению, маловероятно что у Вас пройдет этот вариант. Во всех крупных сетях имеются типовые бланки приема товаров и там прописан срок ремонта – не более 45 дней. Даже если Вы будете не согласны с этим сроком, продавец-консультант скорее всего просто не возьмет у Вас сотовый телефон в ремонт. При судебном разбирательстве Вам очень трудно будет доказать, что ремонт можно было сделать быстрее. Поэтому давайте исходить из срока 45 дней.

На что нужно обратить внимание? Нужно четко зафиксировать момент сдачи в ремонт и получения из ремонта телефонного аппарата!

Очень часто, когда покупатель приносит сломавшийся сотовый телефон в магазин, гражданина переправляют в сервисный центр. Якобы, сотовый телефон можно сдать только там. ЭТО НЕ ЗАКОННО! У Вас нет никаких правоотношений с сервисным центром, а вот с магазином есть. Поэтому продавец ОБЯЗАН принять у Вас телефон. Если ни смотря ни на что Вам все равно отказывают, попробуйте обратиться к другим покупателям, находящимся в этот момент в магазине и совместно с ними составьте акт примерно следующего содержания: «Я, ФИО такого-то числа обратился в магазин (название) с целью сдать на ремонт купленный мной (дата) в данном магазина телефон (наименование, реквизиты). Продавец магазина (название) отказался принимать у меня телефон, мотивируя (доводы продавца). Данный факт подтверждают находящиеся в магазине (название) посетители (ФИО, адрес, телефон)». Увидев, как Вы составляете такой акт, в 90% случаев продавец у Вас телефон все же примет. Может также составить письменную претензию и отправить ее в магазин заказным письмом с уведомлением.

Итак, дата сдачи Вашего сотового телефона зафиксирована. Вы ждете, проходит 45 дней, но никаких сообщений из магазина не поступает. Что делать? Не ждать. Прийти на 46 день в магазин и написать претензию: «Я, ФИО такого-то числа сдал Вам телефон (название и реквизиты телефона) на ремонт. По прошествии (указать количество дней) телефон не отремонтирован. В соответствии со ст. 18 Закона о защите прав потребителя, в случае если не соблюден срок ремонта, потребитель имеет право требовать расторжения договора и возврата уплаченных за товар денег. На основании изложенного требую расторгнуть договор купли-продажи телефона и вернуть уплаченные за него деньги». Обязательно не забудьте поставить на Вашем экземпляре претензии «входящий» штамп магазина с обязательным указанием даты.

Магазины также часто используют следующий прием. Вы сдаете свой неисправный сотовый телефон, например, 1 августа. Когда Вы через 60 дней получаете его обратно, Вы подписываете документ (как правило, подготовленный сервисным центром) в котором указано: телефон поступил в ремонт 5 августа, ремонт закончен 10 августа. Все, Вы «попали». Даже если Вы получили починенный телефон 1 октября, доказать Вам это будет очень сложно. Поэтому при получении сотового телефона из ремонта внимательно читайте, что написано в Акте. Если сроки там указаны не правильные, прямо на своем экземпляре акта и на экземпляре акта продавца напишите: «Телефон был выдан мне (дата выдачи)». Пусть потом продавец попробует доказать в суде, что телефон был готов раньше и он извещал Вас об этом. При превышении срока ремонта (если Вы твердо настроены на возврат денег) лучше не брать телефон и сразу передать продавцу заявление о возврате денег. Даже если Вы не хотите предъявлять никаких претензий, все равно укажите в Акте реальную дату возврата телефона – это может пригодиться потом.

Делаем вывод: если продавец превысил срок ремонта неисправного сотового телефона более чем на 45 дней и у Вас имеется документальное подтверждение этого – Вы можете требовать возврата уплаченных за телефон денег.

Почему лучше не забирать сотовый телефон с «просроченным» сроком ремонта? Законодатель также определяет, что по соглашению сторон срок ремонта может быть продлен. Если Вы возьмете аппарат, суд (хоть, по нашему мнению, это и незаконно) может посчитать, что таким образом Вы согласились с увеличением срока ремонта.

3. Невозможность использования товара в течение каждого года гарантийного срока в совокупности более чем тридцать дней вследствие неоднократного устранения его различных недостатков

Покупатели, обращаясь к нам за консультацией, очень часто ссылаются на этот пункт. Между тем, на практике суды очень редко удовлетворяют исковые требования потребителей, заявленные по этому основанию. И вот почему. Этот пункт по смыслу расшифровывается судами так, что срок ремонта сотового телефона должен быть в КАЖДОМ из годов гарантийного срока больше в совокупности чем 30 дней.

Приведем пример: Вы купили телефон 1 июня 2012 года. Телефон имеет гарантийный срок 2 года. В период с 1 июня 2012года по 31 мая 2013 года вы сдавали телефон в ремонт (не имеет значения сколько раз, главное, чтобы было документально подтверждено, что Вы не могли им пользоваться, т.к. он находился у продавца, более 30 дней). В период с 1 июня 2013 года по 31 мая 2014 года вы опять сдавали телефон в ремонт (не имеет значения сколько раз, главное, чтобы было документально подтверждено, что Вы не могли им пользоваться более 30 дней). Только в этом случае Вы можете ссылаться на этот пункт закона (кстати, вот почему важно фиксировать время ремонта!). Если же в первый год ремонт длился 29 дней, или его вообще не было или при 3 годах гарантии ремонт более 30 дней длился во втором и третьем году гарантии, а в первый год ремонт длился менее 30 дней – суд Вам откажет. Так что, скорее всего, воспользоваться этой причиной не удастся.

Стандартная ситуация при обращении в магазин после поломки сотового телефона

Став счастливым обладателем нового сотового телефона, Вы вдруг обнаружили, что он сломался (вообще не работает или не действуют какие-либо функции, не важно, главное – в телефоне выявился дефект). Естественно, горя праведным гневом Вы бежите к продавцу с жалобой.

ОТСТУПЛЕНИЕ: Как уже говорилось выше, очень важен момент, когда вы обнаружили поломку! Если с момента покупки не истекли 15 дней, есть шанс вернуть за дефектный аппарат деньги. Если же указанный срок истек, можно не торопиться, один-два дня сильно ничего не изменят.

Итак, Вы пришли в магазин, отловили продавца, показываете ему телефон и что-то пытаетесь объяснить. Продавец вежливо делает вид, что внимательно Вас слушает и… Происходят сценарии, которые описывают большинство обращающихся к нам за помощью клиентов.

ВАРИАНТ 1. Продавец всячески отказывается принимать у Вас телефон. Причины могут называться самые разные. От «Придите завтра, сейчас нет соответствующего специалиста» до самой распространенной «Мы не принимаем неисправные товары, мы только продаем. С неполадками Вам надо обращаться по такому-то адресу (в такой-то сервисный центр)». При этом Вам могут еще авторитетно сказать, что данное правило зафиксировано в гарантийном талоне.

Комментарий: Все это от лукавого… Вас элементарно «разводят». Как мы уже говорили, у Вас нет никаких правоотношений с сервисным центром, в момент приобретения телефона у Вас возникли правоотношения только с магазином и магазин (в лице своего представителя – продавца) ОБАЗАН принять у Вас неисправный телефон! Особенно это важно если вы обратились в течении 15 дней с момента покупки и завтра уже истекает предусмотренный законом срок. Тогда Вам жизненно важно предъявить претензию с требованием возврата денег именно сегодня (можно даже сотовый телефон не сдавать, а вот претензию – обязательно). Пишите ее в двух экземплярах, один отдайте продавцу, другой (с входящим штампом магазина) оставьте у себя. Если продавец ссылается на условия, изложенные в гарантийном талоне или еще где-то, то скажите ему, что эти условия не соответствует закону, ухудшает права потребителя, поэтому в соответствии с ст.168 ГК РФ, ст. 16 Закона о защите прав потребителя применяться не должны.

Если продавец все равно отказывается принять у Вас претензию, обратитесь к присутствующим в торговом зале покупателям и составьте Акт о том, что продавец отказывается принять у Вас претензию с требованием возвратить за товар деньги. Можно еще и заказное письмо с уведомлением на адрес продавца отправить. Тогда почтовая квитанция будет дополнительным доказательством в суде того, что Вы соблюли предусмотренные сроки.

Еще один важный нюанс, почему все отношения надо выстраивать именно с магазином, заключается в следующем. В случае дальнейших споров, Вы все равно будете предъявлять иск к продавцу, который потом заявит, что «вот если бы телефон сдали нам, то мы бы следили за сроками ремонта, а так мы и знать ничего не знаем» (такое не однократно бывало в нашей практике). Таким образом, если Вы сдадите телефон для ремонта не самому продавцу, а в сервисный центр, то при нарушении сроков ремонта, Вы все равно можете требовать от продавца расторжения договора и возврата уплаченных денег. А вот взыскать с продавца неустойку будет затруднительно.

ВАРИАНТ 2. Вас выслушивают и предлагают заполнить соответствующий документ (у разных продавцов он может называться по-разному: акт приемки, квитанция о приеме, квитанция приема товара на проверку качества и т.д.). В типовом документе, достаточно много текста, который, как правило, никто не читает. В частности, там обычно написано, что покупатель просит принять товар на ремонт и стороны согласовали срок ремонта не более 45 дней.

Вы, внутренне радуясь от «покладистости» продавца расслабляетесь, спокойно подписываете предоставленный Вам документ, отдаете телефон и едете домой – ждать положительного ответа. Через какое-то время Вас извещают о том, что телефон можно забрать. Вы приезжаете… И тут опять возможны варианты.

А. Вам отдают Акт, где написано, что в телефоне был выявлен такой-то производственный недостаток, заменено то-то и то-то, телефон поступил на ремонт тогда-то, отдан тогда-то.

Б. Вам отдают Акт, где написано, что недостатков в телефоне не обнаружено, произведена замена программного обеспечения.

В. Вам предоставляют Акт, в котором указано, что в телефоне выявлен дефект, произошедший в результате неправильной эксплуатации и аппарат снимается с гарантийного обслуживания.

Комментарий: Очень кратко изложим основные моменты, на которых подробнее остановимся ниже.

— Обязательно сохраняйте все документы, которые у Вас есть (появляются) в процессе общения с продавцом. Если при выдаче телефона у Вас пытаются забрать квитанцию, которую дали Вам при приеме сотового телефона – не отдавайте, это Ваш документ. Вообще старайтесь чтобы каждый шаг был задокументирован и внимательно читайте текст перед тем как подписать его;

— Если Вы сдаете аппарат для возврата денег – так и пишите. Если в типовом документе, который Вам дали написано «для ремонта» – зачеркните это и напишите Ваши требования (напоминаем, что в соответствии с 18 ст. Закона о защите прав потребителя помимо ремонта Вы можете также просить замены телефона или снижения его стоимости);

— 45 дней – это максимально допустимый законом срок ремонта. Вы можете и не согласиться с таким сроком. Кроме того, если Вы сдаете аппарат для диагностики, продавец обязан уложиться в срок 10 дней, если требуете заменить телефон, максимальный срок для ответа – 30 дней;

— если Вы все же подписали «типовое» заявление и придя домой, обнаружили, что Вас оно не устраивает, то не все потеряно. Срочно идите в магазин и напишите претензию, где изложите то, что Вы действительно хотели. Если что, потом в суде заявите: «довод продавца о том, что я сначала просил отремонтировать телефон, несостоятелен, поскольку я сдал телефон и заявил требование о расторжении договора в один и тот же день, до того, как продавец оправил телефон ремонтировать»;

— При сдаче телефона просите, чтобы в квитанции было указано, что сотовый телефон осмотрен и видимых повреждений у него не имеется. Также настаивайте, чтобы в квитанции было указано, что продавец вместе с вами проверил аппарат и удостоверяет дефект (телефон не включается, невозможно совершить вызов и т.д.);

— Когда вы получаете свой телефон обратно, проверяйте указанные в квитанции (или другом подобном документе) сроки.

Давайте теперь поговорим об указанных моментах более подробно.

Что такое проверка качества. Чем проверка качества отличается от экспертизы

Практически все потребители и продавцы путают термины «проверка качества» и «экспертиза». Более того, часто и из судебных решений становится ясно, что точного понимания значения этих терминов не имеется. Давайте разбираться.

В соответствии с п. 5 ст. 18 Закона о защите прав потребителя, магазин обязан принять у покупателя дефектный товар и в случае необходимости провести проверку качества товара . Если у магазина и покупателя возник спор, о том, в результате чего образовался дефект, магазин обязан провести экспертизу товара за свой счет .

Сразу отметим, что покупатель имеет полное право присутствовать и при проверке качества, и при проведении экспертизы. Однако, в связи с тем, что закон прямо не предписывает продавцу приглашать на эти мероприятия покупателя, магазин старается проводить их без потребителя. Поэтому если Вы хотите присутствовать на проверке качества или экспертизе – пишите об этом заявление продавцу (или укажите в тексте претензии). В таком случае, если продавец проведет проверку качества (или экспертизу) не уведомив Вас, заключения можно будет опротестовать, как незаконные.

Также напоминаем, что и при проверке качества и при экспертизе, магазину необходимо уложиться в установленные сроки, в зависимости от того, какое требование выставил покупатель:

— если отремонтировать телефон – не более 45 дней;

— если заменить – не более 30 дней;

— если вернуть деньги – не более 10 дней.

Примечание: Если есть спор о том, почему возник недостаток, магазин обязан провести экспертизу (п. 5 ст. 18 Закона о ЗПП). Экспертиза должна быть проведена в сроки, установленные ст. 20, 21 и 22 Закона о ЗПП. Срок удовлетворения претензии о возврате денег (ст. 22 Закона о ЗПП) – 10 дней.

Следовательно, если Вы хотите вернуть деньги за некачественный сотовый телефон (допустим, он у Вас неоднократно ломался до этого и имеются соответствующие доказательства), то Вы можете написать претензию следующего содержания: «Тогда-то я приобрел у Вас телефон (марка, номер). Далее излагаете обстоятельства, почему Вы требуете именно возврата денег (см. выше). На основании изложенного прошу расторгнуть договор купли-продажи, принять у меня неисправный телефон и вернуть уплаченные за него деньги. Прошу дать ответ по указанному адресу в течении 10 дней. В случае необходимости проведения экспертизы, прошу провести ее в указанный срок, в соответствии с п. 5 ст. 18, ст. 22 Закона о защите прав потребителя».

Очень часто наши клиенты говорят: «Мы хотели сдать сотовый телефон для возврата денег, но продавец нам сказал, что в таком случае они вынуждены будут провести экспертизу и, если она выявит, что поломка произошла от неправильной эксплуатации или ее вообще не было, Вам придется заплатить за экспертизу». Мы подумали, что продавец естественно обратится к «своему» эксперту который подтвердит все что нужно. Поэтому мы согласились на ремонт.

Действительно, в соответствии с законом о защите прав потребителей, если эксперты дадут заключение, что недостатки возникли по вине покупателя, он должен компенсировать магазину стоимость экспертизы. Однако, давайте еще раз внимательно прочитаем п. 5 ст. 18 Закона о ЗПП. Сразу станет понятно, что магазин должен провести экспертизу только в том случае, если есть разногласия по поводу причины возникновения неисправности. Если таких разногласий нет, продавцу конечно никто не может отказать в праве проведения экспертизы, вот только это будет исключительно его инициатива, за последствия которой покупатель не может нести никакой ответственности.

В любом случае, нам в практике не встречались прецеденты, когда продавец серьезно пытался взыскать с покупателя стоимость экспертизы, проведенной не в рамках судебного разбирательства.

Проверка качества – мероприятие, направленное на установление наличия дефекта.

Экспертиза, как правило, назначается для того, чтобы определить по какой причине возник дефект (производственной или эксплуатационной) и трудоемкости и стоимости исправления дефекта (для определения – является ли недостаток существенным).

Понятно, что любому продавцу не хочется возвращать за проданный товар деньги. Им легче отремонтировать телефон (тем более, что в большинстве случаев производители возмещают эти затраты). Но и документировать факт ремонта они тоже не горят желанием. Ведь при повторной поломке, как мы разобрались ранее, они будут все же вынуждены вернуть деньги.

Недобросовестные продавцы придумали следующий алгоритм действий. Телефон у Вас забирают и при этом ничего о недостатках не пишут. По тихому его ремонтируют и возвращают покупателю с формулировкой «недостатков не обнаружено». Вы уже не можете доказать, что в телефоне была неисправность.

Как мы говорили, при сдаче телефона в магазин необходимо, чтобы продавец вместе с вами осмотрел телефон и зафиксировал в квитанции наличие имеющихся недостатков. Теперь Вы понимаете почему это так важно.

Но что делать, если продавец при приемке телефона отказывается фиксировать поломку (например, ссылаясь на то, что он не специалист)? Тут можно посоветовать следующее:

1. Попытаться убедить продавца, ссылаясь на то, что в соответствии с п. 5 ст. 18 закона магазин ОБЯЗАН провести проверку качеств, а для того, чтобы зафиксировать простейшие факты (например, что телефон не включается), специалистом быть не нужно. Поскольку Ваши требования законны, можно дойти и до заведующего.

2. Прийти в магазин с свидетелями (или найти их в торговом зале) и составить Акт, в котором отразить фактические неисправности телефона. В квитанции (и в своем экземпляре, и в экземпляре продавца) дописать своей рукой, что продавец законное требование провести проверку качества товара проигнорировал, поэтому составлен акт о недостатках, который и прилагается к квитанции.

3. Не отдавать телефон. Написать в претензии Ваши требования, при этом указать, что:

— продавец отказался зафиксировать наличие очевидных дефектов;

— Вы хотите присутствовать при проверке качества;

— так как Вы не доверяете продавцу, Вы не хотите сдавать ему телефон на хранение до проверки качества (т.к. во время хранения он без Вас может его починить);

— Вы готовы в любой момент принести телефон для проверки качества, просите назначить срок для проведения проверки, о чем известить Вас по телефону такому-то.

Можете несколько раз прийти потом и подать претензию, что Вас до сих пор не известили (тогда магазин не сможет сослаться на то, что звонил Вам, а Вы не приходили. А сроки-то для ответа идут!).

Для объективности, приведем и несколько иное мнение. Так, в до сих пор не отмененном Приказе МАП от 20 мая 1998 г. N 160 «О некоторых вопросах, связанных с применением закона РФ «О защите прав потребителей» (п. 3), указывается: «проверка качества товара — понятие более широкое и может включать в себя проведение экспертизы. Экспертиза товара проводится, как правило, специальными экспертными организациями и является дополнительной проверкой качества товара с привлечением специалистов».

Кстати, чуть ниже там же вновь повторяется что проверка качества (экспертиза) должна быть произведена продавцом в пределах сроков, установленных статьями 20, 21, 22 Закона «О защите прав потребителей. Т.е. для (напомним еще раз):

— устранения недостатков – не более 45 дней;

— замена дефектного товара – не более 7 дней, или 30 дней, если нет необходимого для замены товара (кстати, в этом же пункте указано, что срок для замены увеличивается до 20 дней, если требуется «дополнительная проверка качества». Что такое дополнительная проверка качества нигде не поясняется, однако законодатель как бы подразумевает, что для этого может понадобиться дополнительно целых 13 дней! Ничего удивительного, в Законе о защите прав потребителей полно противоречий. К этому надо относиться философски);

— возврат товара (а также уменьшении цены, возмещения расходов на устранение недостатков и убытков) – не более 10 дней.

Также напоминаем и еще об одном важном моменте – осмотре телефона на предмет повреждений. Мы рекомендуем в любом случае, когда Вы отдаете сотовый телефон в магазин, перед подписями в Акте (Вашей и продавца) написать такую фразу: «Внешний осмотр видимых признаков ненадлежащей эксплуатации телефона не выявил». Хотя суды, в основной своей массе, считают проведение такого осмотра обязанностью продавца и, если он не был проведен, значит покупка принималась в «товарном виде», лучше все же подстраховаться. Для чего? А вдруг Вам потом напишут, что телефон имеет следы удара, значит это дефект эксплуатации и не гарантийный случай. Если же на корпусе повреждений при осмотре не обнаружено, написать такое будет сложней. Сталкивались мы в своей практике и с такими случаями, когда телефон сдавался продавцу без повреждений, а потом (видимо при перевозке в сервисный центр) на нем разбили дисплей. Сервисный центр отказался делать ремонт и в суде пришлось долго доказывать, что это не вина пользователя телефона.

Наиболее часто после проверки качества телефонных аппаратов, продавец указывает в акте проверки: «замена программного обеспечения». Прежде чем идти дальше, давайте попытаемся разобраться что же это такое.

Сотовые телефоны становятся все совершеннее, также усложняется и установленное на них программное обеспечение. Все чаще можно услышать такие выражения: «у Вас слетела прошивка», «у Вас сбой программного обеспечения», «Вам надо заменить прошивку», «Вам надо заменить программное обеспечение». Не останавливаясь сейчас на потребительских качествах различного программного обеспечения и предоставляемых им возможностях, зададимся вопросом: «Сбой программного обеспечения» — это недостаток или нет? Соответственно, «смена программного обеспечения» это ремонт или нет?

Почему это важно? Как мы уже писали, продавцы сотовых телефонов все чаще используют алгоритм: при сдаче телефона на ремонт, они в заключении пишут «Недостатков не обнаружено, произведена замена программного обеспечения». Если смена ПО не является ремонтом, то такую процедуру можно проводить бесконечное число раз без негативных для продавца последствий – не будет «неоднократно возникающего недостатка» и у потребителя не появится право требовать возврата денег за телефон.

Продавцы обычно говорят, что смена программного обеспечения не является ремонтом, т.к. это составная часть проверки любого телефона, является профилактической процедурой, направленной на улучшение потребительских качеств телефона. Замену программного обеспечения может осуществить любой пользователь самостоятельно через Интернет.

Сразу оговоримся, что судебная практика (как по России, так и в Архангельской области) неоднозначно отвечает на вопрос «является ли сбой программного обеспечения недостатком». Суды в своих решениях как отказываются признать это недостатком, так и признают это недостатком.

На наш взгляд, сбой программного обеспечения все же является недостатком. Программное обеспечение разрабатывается совместно с телефоном и является его неотъемлемой частью (без него телефон не сможет работать). Не все ли равно покупателю по какой причине не работает купленный им телефон? Также можно сослаться на мнение Верховного суда РФ. В соответствии с п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» требования граждан к качеству программного обеспечения, используемого в технически сложном товаре (например, к операционной системе, которая служит для обеспечения его функционирования), должны рассматриваться как требования к качеству товара в целом с учетом его потребительских свойств в соответствии со статьей 469 ГК РФ».

Многие суды также считают, что «перепрошивка» программного обеспечения является ремонтом. При этом они ссылаются на требования по техническому обслуживанию и ремонту средств электросвязи, утвержденным ОСТ 45.152-99 Министерства Российской Федерации по связи и информатизации (пунктам 17, 24, 27) – «Сбой программного обеспечения приводит к неработоспособности телефона и требует восстановления программного обеспечения, что является ремонтом, несмотря на простоту выполнения программной модификации и восстановления заводских настроек в сотовом телефоне».

Вместе с тем, важным будет вопрос: а не произошел ли сбой программного обеспечения из-за виновных действий самого покупателя телефона? Например, если он закачал в свой телефон программы с вирусами.

Если у Вас возникнет спор по аналогичным основаниям, очень важным будет заключение экспертной организации. Экспертам нужно будет ответить на вопросы: если дефект связан с сбоем программного обеспечения, является ли это производственным недостатком? Есть ли вина потребителя в сбое программного обеспечения (устанавливал ли он какие-либо программы, которые могли негативно влиять на ПО телефона)?

Давайте теперь более подробно поговорим об экспертизе.

Для начала разберемся с терминами. С точки зрения Гражданско-процессуального кодекса экспертизой, заключением эксперта будет только то мероприятие, и те выводы специалиста, которые сделаны в рамках назначенной судом экспертизы. Ведь только в этом случае эксперт будет предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Все остальные заключения, сделанные как по инициативе продавца, так и по инициативе покупателя будут считаться письменными доказательствами, что не помешает суду оценить их. Мы, в данной статье все же будем называть выводы специалистов экспертных организаций, зафиксированные в письменно форме «экспертизой», «экспертным заключением», а экспертизу, назначенную судом, будем называть «судебной экспертизой».

Несмотря на то, что согласно п. 5 ст. 18 Закона о защите прав потребителя экспертизу обязан проводить продавец, суды соглашаются с тем, что и покупатель также может провести экспертизу (обратившись в соответствующее экспертное учреждение). Т.е. покупатель, обнаружив дефект в покупке, может не идти сразу в магазин, а сначала обратиться в экспертное учреждение для получения соответствующего заключения. Если заключение будет подтверждать точку зрения покупателя, он уже может обратиться к продавцу и помимо стандартных требований, потребовать возмещение расходов на экспертов.

Другое дело, что сначала все же платить за работу экспертов будет сам покупатель, а стоимость такой экспертизы может быть достаточна высока и даже превышать стоимость самого телефона. Продавец же скорее всего не станет сразу возмещать стоимость экспертного заключения и неизвестно, удастся ли взыскать его стоимость в судебном порядке потом.

В каких случаях покупателю стоит провести экспертизу самостоятельно?

Если недостаток проявляется эпизодически, т.е. сейчас он присутствует, а через некоторое время пропадает, то лучше обратиться к экспертам самому, чтобы зафиксировать наличие дефекта.

Если Вы планируете обратиться с требованием о возврате уплаченных за телефон денег или у Вас на руках уже есть заключение продавца, с которым Вы не согласны, также можно обратиться в экспертную организацию самостоятельно.

Если же Вы хотите, чтобы Вам сотовый телефон отремонтировали, то мы не видим причин, по которым телефон просто нельзя сдать для ремонта в магазин.

Очень важно, как будет составлено экспертное заключение. Из него должно быть видно, что эксперт ответственно подошел к ответу на поставленные перед ним вопросы. В заключении должны быть подробно описаны этапы исследования, желательно чтобы телефон тестировался в течении нескольких дней и т.д. Отдавая телефон в экспертную организацию, перед экспертом следует поставить следующие вопросы:

— Имеются ли в представленном телефоне недостатки?

— Какая причина возникновения имеющихся недостатков (по чьей вине возникли недостатки)?

— Какова стоимость устранения указанных недостатков (является ли недостаток существенным)?

— Если недостаток связан с программным обеспечением лучше конкретизировать и этот вопрос (произошел ли сбой программного обеспечения по вине покупателя и т.д. – см. выше)?

О проведении экспертизы сотового телефона по Вашей инициативе лучше также уведомить продавца. Это можно сделать путем передачи ему заявления: Такого-то числа по такому-то адресу состоится осмотр телефона (реквизиты) с целью проведения экспертизы его качества. Приглашаем Вашего представителя для участия в проведении экспертизы (на вашей копии не забудьте поставить доказательство вручения заявления).

Приглашать магазин желательно, но не обязательно, смысл этого действия в том, что если представитель магазина придет и действительно в процессе осмотра будет выявлен дефект аппарата, есть вероятность, что продавец удовлетворит Ваши требования добровольно.

Рассмотрим несколько вариантов Ваших действий, когда у Вас сломался телефон, с точки зрения проведения экспертизы.

1. Вы можете сразу обратиться в суд, даже не написав претензию продавцу. В таком случае, суд сам может назначит судебную экспертизу и по ее результатам принять решение. Правда при этом Вам возможно будет затруднительно взыскать с магазина пени за неудовлетворение Вашего требования, т.к. требования Вы к магазину не предъявляли.

2. Вы все же сдавали телефон в магазин и с полученным заключением Вы не согласны. Вы можете сразу же обращаться в суд и на судебном заседании потребовать проведения судебной экспертизы, мотивируя это тем, что заключение, которое дал магазин до этого не является экспертизой. Скорее всего суд пойдет Вам на встречу и назначит судебную экспертизу, за которую первоначально должен будет заплатить продавец. Однако если Вы проиграете процесс, то стоимость судебной экспертизы будет взыскана с Вас (хочется отметить, что стоимость именно «судебной» экспертизы, как правило, значительно выше, чем стоимость аналогичной экспертизы, если к экспертам обращается гражданин напрямую. Ведь в таком случае от экспертизы нельзя отказаться из-за ее высокой цены и экспертные организации выставляют максимальный ценник).

До обращения в суд, Вы также можете обратиться в экспертную организацию и получить экспертное заключение, которое подтверждает Ваши требования. Если Вы до этого не писали претензию в магазин, можете ее написать и даже не дожидаясь ответа, подавать иск в суд. Судья будет оценивать письменные доказательства – заключение, полученное по инициативе продавца, и экспертное заключение, полученное по Вашей инициативе. Если никто из сторон не заявит ходатайство о проведении судебной экспертизы, скорее всего судья не будет ее назначать и в своем заключении сошлется лишь на те доказательства, которые у него уже есть.

3. У Вас имеется заключение магазина, с которым Вы не согласны. Также имеется заключение экспертной организации, выводы которой противоречат заключению магазина и подтверждают Ваши доводы. Вы обратились в суд, судья назначил судебную экспертизу. Если выводы судебной экспертизы подтверждают Вашу позицию, решение, скорее всего, будет вынесено в вашу ползу. Значимость судебной экспертизы по мнению суда значительно превышает значимость «обычной» экспертизы.

Однако, судебная экспертиза может подтвердить и доводы продавца. Что делать в такой ситуации? Если Вы твердо уверены в своей правоте, то ходатайствуйте о проведении повторной судебной экспертизы. Если суд откажет Вам в проведении повторной судебной экспертизы, попросите отложить заседание для сбора дополнительных доказательств. За это время попытайтесь получить заключения двух-трех экспертных организаций, которые будут подтверждать Вашу точку зрения, после чего повторно ходатайствуйте о проведении повторной судебной экспертизы.

Очень немногие покупатели знают, что если продавец забирает телефон на ремонт, то по требованию покупателя он должен предоставить ему на срок ремонта другой телефон с такими же свойствами. Это указывается в ч. 2 ст. 20 Закона о защите прав потребителя.

Надо отметить, что предоставлять замену продавец должен не всегда, а только когда об этом заявит сам потребитель.

На практике, когда покупатель только начинает требовать предоставления замены, продавец говорит, что таких услуг они не оказывают, или по-другому всячески пытается отвязаться от покупателя. В таком случае, не надо вступать с ним в долгие споры. Достаточно просто письменно (помните, мы говорили, что все общение с продавцом надо документировать) написать ему претензию, как обычно в двух экземплярах и на «своей» копии поставить «входящую» отметку. Претензия нужна для того, чтобы подтвердить факт требования о предоставлении замены. Текст претензии может быть следующим: «Поскольку я сдал(а) купленный у Вас телефон (реквизиты телефона) на ремонт, прошу на время устранения недостатков предоставить мне телефон с аналогичными потребительскими свойствами. Доставку данного телефона прошу обеспечить по адресу такому-то». Предполагаем, что после вручения такой претензии продавцу, у него сразу найдется сотовый телефон на замену (ведь в противном случае он должен в соответствии с законом в течении трех дней обеспечить доставку такого сотового телефона Вам своими силами).

Очень часто в качестве замены предлагают «убитые» старые аппараты, с которых можно совершать только звонки и отправлять СМСки. Не спешите брать такой телефон. Укажите продавцу, что функции предоставляемого на замену сотового телефона должны быть аналогичными тем, которые имеются в Вашем аппарате. Т.е. если с Вашего сотового телефона можно выходить в Интернет, то и на предоставляемом телефоне должна быть такая же функция. Если Вы все же не нашли понимания у продавца, то напомните ему, что в случае не предоставления адекватной замены Вы имеете право в соответствии со ст. 23 закона о защите прав потребителя требовать с него пени в размере 1 процента за каждый день просрочки (начинает течь по прошествии 3 дней с момента предъявления соответствующего требования).

Более подробно о взыскании неустойки с недобросовестных продавцов за неисполнение Ваших требований можно прочитать в соответствующих статьях на нашем сайте.

Также следует знать, что требование о предоставлении во временное пользование другого телефона можно предъявить и в том случае, когда Вы требуете заменить неисправный аппарат и для его замены продавцу нужно более 7 дней (ст. 21 закона).

Если кратко, Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Архангельской области (сокращенно – Роспотребнадзор. Где находится эта организация в Архангельске можно посмотреть здесь) занимается в т.ч. проверкой соблюдения законодательства о защите прав потребителя. Если Вы обратитесь к ним с жалобой на магазин, то скорее всего они вынуждены будут прийти в магазин с проверкой и скорее всего какое-нибудь нарушение да выявят. А штрафы там могут достигать достаточно больших сумм. Вам от этой жалобы будет ни жарко, ни холодно, а вот создать большие проблемы продавцу Вы сможете. Так что при ведении переговоров с продавцом, в качестве дополнительного аргумента можно сослаться на то, что при невыполнении Ваших требований, Вы будете вынуждены обратиться также и с жалобой в Роспотребнадзор.

Обращаться или не обращаться в суд? С одной стороны, по искам о защите прав потребителей истец освобожден от уплаты государственной пошлины. Кроме того, как правило, интересы продавцов защищает их штатный юрист, что исключает возможность в случае отрицательного для потребителя решения взыскать с него расходы на представителя. Однако риски все же присутствуют. Так, при отрицательном решении с истца будет взыскана стоимость судебной экспертизы (если она проводилась по делу). Как уже говорилось, экспертные организации зачастую пользуются тем, что при назначении судом судебной экспертизы в конкретной организации стороны не могут оспорить ее стоимость и выставляют «задирают» цены. Кроме того, Вам никто не вернет денег, заплаченных юристу (адвокату), который защищал в суде Ваши права. Да и интересы продавцов иногда защищают наемные юристы. В этом случае, при отрицательном для потребителя решении суда, с гражданина могут быть взысканы также расходы на представителя. Таким образом, прежде чем обращаться в суд с исковым заявлением, следует тщательно все продумать.