Трудоустройство иностранных граждан: судебная практика

Трудоустройство иностранных граждан: судебная практика

(«Трудовое право», 2013, N 12)

ТРУДОУСТРОЙСТВО ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН: СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

Савельева А. юрисконсульт.

Принимая на работу иностранца, работодателю следует руководствоваться общими требованиями трудового законодательства, не забывая при этом учитывать специальные положения нормативно-правовых актов, регулирующих положение иностранных граждан. В противном случае при возникновении споров с контролирующими органами работодатель может понести административную ответственность.

«Каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав. Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества. Не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые. установлены в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в РФ в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации и в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства», — гласит ст. 3 ТК РФ.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Федеральный закон N 115-ФЗ) иностранные граждане пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Пункт 1 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ определяет, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

Осуществлять трудовую деятельность иностранные граждане, временно пребывающие и проживающие на территории РФ, могут только при наличии разрешительной документации. Форма привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан зависит от страны, из которой прибыл иностранный гражданин: из безвизовой или визовой.

В соответствии с подп. 1 п. 4.5 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ для привлечения иностранного гражданина из безвизовой страны работодателю не требуется получение разрешения на привлечение и использование иностранных работников, необходимо лишь уведомить территориальный орган УФМС с предоставлением трудового или гражданско-правового договора с работником.

Судебная практика. Решением Ленинградского областного суда от 07.09.2010 N 7-389/2010 подтверждена законность привлечения к административной ответственности за несоблюдение требования подп. 1 п. 4.5 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ.

Постановлением судьи Тосненского городского суда Ленинградской области от 27.07.2010 Н. привлечен к административной ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ и подвергнут наказанию в виде административного штрафа.

Согласно Постановлению суда Н. являясь ИП, привлек к трудовой деятельности гражданина Республики Азербайджан Г. и не уведомил об этом вопреки требованиям Федерального закона N 115-ФЗ территориальный орган федерального органа исполнительной власти, уполномоченный на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции.

В жалобе Н. содержится просьба об отмене решения судьи Тосненского городского суда Ленинградской области от 27.07.2010 и о прекращении производства по делу в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Проверка законности и обоснованности судебного постановления показала, что вывод судьи основан на доказательствах.

В соответствии с п. 9 ст. 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров с иностранными работниками. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 18.03.2008 N 183 уведомление должно было быть направлено в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты заключения трудового договора.

В ходе производства по делу было установлено, что после привлечения к трудовой деятельности гражданина Республики Азербайджан Г. Н. не уведомил об этом в трехдневный срок территориальный орган.

Таким образом, наказание назначено в соответствии с законом.

При привлечении к работе иностранных граждан из визовых стран работодателю необходимо получить разрешение на привлечение иностранных граждан, после чего отправить ходатайство о въезде иностранного работника на территорию РФ в территориальный орган миграционной службы.

Данное разрешение также определяет территорию, на которой иностранный гражданин может осуществлять трудовую деятельность. При нарушении указанных требований законодательства работодатель понесет административную ответственность. Примером может послужить решение Ленинградского областного суда от 03.07.2012 N 7-373/2012.

Судебная практика. Постановлением судьи Ломоносовского районного суда Ленинградской области от 28.05.2012 ООО привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ и подвергнуто административному наказанию в виде административного штрафа за привлечение ООО к трудовой деятельности в нарушение требований Федерального закона N 115-ФЗ гражданина Республики Узбекистан Т. при отсутствии разрешения на работу в Ленинградской области.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона N 115-ФЗ разрешение на работу представляет собой документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности.

В силу п. 4 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Пунктом 4.2 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ предусмотрено, что временно пребывающий в РФ иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу.

Приказом Минздравсоцразвития России от 28.07.2010 N 564н установлены случаи осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином, временно пребывающим в РФ, вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание) (далее — Приказ N 564н).

Пунктом 1 приложения к Приказу N 564н предусмотрено, что иностранный гражданин, временно пребывающий в РФ, вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу, в случае выполнения им работ по профессиям и должностям, перечисленным в данном приложении. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу, не может превышать 10 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу при направлении в служебную командировку либо 60 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу, если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором.

Согласно п. 1 ст. 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в РФ в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных п. 4 ст. 18 названного Закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу.

Согласно материалам дела гражданину Республики Узбекистан Т. управление Федеральной миграционной службы выдало разрешение на работу на территории г. Санкт-Петербурга.

Судом установлено, что ООО осуществляло переработку рыбной продукции на территории Ленинградской области, при этом допустило к осуществлению трудовой деятельности гражданина Узбекистана Т. в качестве подсобного рабочего, то есть по профессии, не включенной в список, утвержденный Приказом N 564н, при отсутствии у данного иностранного гражданина выданного в предусмотренном законом порядке разрешения на работу в Ленинградской области.

Наказание обществу назначено в соответствии с Законом, основания для удовлетворения требований ООО отсутствуют.

После оформления иностранным гражданином надлежащим образом всех разрешительных документов для осуществления трудовой деятельности на территории РФ работодатель должен правильно оформить с ним трудовые отношения.

В соответствии со ст. 11 ТК РФ на территории России правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с иностранными гражданами. Следовательно, иностранный гражданин должен предъявить при приеме на работу те же документы, что и российский. Перечень таких документов определен в ст. 65 ТК РФ. Учитывая требования Федерального закона N 115-ФЗ, это: паспорт иностранного гражданина либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором РФ удостоверением личности (ст. 10 Федерального закона N 115-ФЗ); трудовая книжка, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые (если иностранный работник имеет трудовую книжку установленного образца (ч. 1 ст. 66 ТК РФ), то работодатель может продолжать вносить в нее записи, а при ее отсутствии — трудовую книжку должен завести работодатель (ч. 3 ст. 66 ТК РФ)); страховое свидетельство государственного пенсионного страхования (на иностранных работников, постоянно или временно проживающих на территории РФ, необходимо оформлять страховые свидетельства обязательного пенсионного страхования (п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации»), обязанность выдачи всем застрахованным лицам свидетельств обязательного пенсионного страхования лежит на ПФР); документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний — при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки (документ об образовании подлежит легализации и должен пройти процедуру признания и установления в РФ эквивалентности документов иностранных государств об образовании в целях подтверждения уровня квалификации работника требованиям российского законодательства для занятия соответствующей должности. Согласно п. 3 Порядка признания и установления в РФ эквивалентности документов иностранных государств об образовании (утв. Приказом Минобрнауки России от 14.04.2009 N 128) признание осуществляется Рособрнадзором по заявлению обладателя документа об образовании или уполномоченного им лица, действующего на основании оформленной в установленном порядке доверенности). При приеме на работу у иностранного гражданина не нужно требовать документы воинского учета, т. к. он не может быть призван на военную службу (альтернативную гражданскую службу) (ст. 15 Федерального закона N 115-ФЗ).

Статья 67 ТК РФ устанавливает правило, в соответствии с которым трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами.

Необходимо помнить, что даже если работодателем не будет заключен договор по форме, указанной в ст. 67 ТК РФ, но работник будет выполнять трудовые функции и ему будет за это выплачено вознаграждение, судом будет установлено, что работодатель заключил с работником договор в завуалированной форме. Примером этому служит решение Санкт-Петербургского городского суда от 23.07.2009 N 12-53/09.

Судебная практика. Согласно протоколу об административном правонарушении гражданин РФ М. П. являясь генеральным директором ООО, привлек к работе в качестве автослесаря (трудовой договор не составлялся) гражданина Узбекистана Ш. Б. не имеющего разрешения на работу, которое требуется в соответствии с п. 4 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ, совершив тем самым административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде штрафа.

М. П. не согласный с данным постановлением, обратился с жалобой во Фрунзенский районный суд Санкт-Петербурга, в которой просит данное постановление отменить как незаконное.

Решением судьи Фрунзенского районного суда Санкт-Петербурга от 23.06.2009 постановление в отношении М. П. оставлено без изменения, жалоба М. П. — без удовлетворения.

В жалобе, направленной в Санкт-Петербургский городской суд, М. П. просит признать незаконным и отменить решение судьи Фрунзенского районного суда, производство по делу прекратить, указывая, что данное решение неправомерно.

При проверке материалов дела, выявлено следующее.

Судьей районного суда при рассмотрении дела исследованы в том числе и объяснения Ш. Б. согласно которым последний работает в ООО в качестве автослесаря, получает заработную плату, в связи с чем судьей обоснованно установлено, что Ш. Б. не являющийся гражданином РФ, осуществлял в ООО трудовую функцию, не имея разрешения на работу. Факт привлечения Ш. Б. к работе в ООО подтверждается также и другими доказательствами по делу, которые были исследованы и оценены судьей районного суда при рассмотрении дела.

При этом доводы М. П. о том, что Ш. Б. фактически не работал в ООО, а проходил ознакомление с работой согласно соглашению и конечной целью ознакомления было определение целесообразности привлечения его к труду в качестве автослесаря, представляются несостоятельными.

В вышеуказанном соглашении указано, что гражданин Ш. Б. согласен на удержание за предоставленные услуги в размере одного процента в течение шести месяцев. Таким образом, осуществление удержания в определенном размере свидетельствует о наличии денежных выплат Ш. Б. из которых данное удержание будет производиться. При этом очевидно, что осуществление денежных выплат не производится безвозмездно, а связано с выполнением Ш. Б. определенной работы. При этом данное удержание должно осуществляться в течение шести месяцев, т. е. в течение срока, явно превышающего срок, необходимый для ознакомления Ш. Б. с работой. Кроме того, согласно пояснениям начальника отделения иммиграционного контроля сотрудниками ОУФМС, проводящими проверку, было установлено, что иностранные граждане в ООО осуществляли именно трудовую функцию, для чего были облачены в соответствующую спецодежду.

Соглашение об ознакомлении с технологиями обслуживания автотехники и техники безопасности. по вышеизложенным основаниям представляет собой завуалированный трудовой договор.

При таких обстоятельствах судьей Фрунзенского районного суда Санкт-Петербурга сделан обоснованный вывод о наличии в действиях М. П. состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, в связи с чем постановление начальника ОУФМС. Ш. Е. от 12.05.2009 в отношении М. П. обоснованно оставлено судьей без изменения, а жалоба М. П. — без удовлетворения.

При заключении трудового договора с иностранными гражданами следует руководствоваться Рекомендацией N 86 Международной организации труда «О трудящихся-мигрантах», а также Соглашением стран — участников СНГ от 15.04.1994 «О сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов».

Трудовой договор с иностранным работником может быть расторгнут по общим правилам и по основаниям, предусмотренным ТК РФ, т. к. ни ТК РФ, ни Федеральный закон N 115-ФЗ не содержат каких-либо специальных норм, регулирующих расторжение трудового договора с иностранными работниками.

Необходимо помнить, что на работодателя возложена обязанность направлять в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции и федеральный орган исполнительной власти по вопросам безопасности информацию о самовольном оставлении иностранным работником места работы, а также о досрочном расторжении трудового договора (подп. 7, 8 п. 8 ст. 18 Федерального закона N 115-ФЗ).

В противном случае работодатель понесет ответственность в рамках административных правоотношений. В решении Санкт-Петербургского городского суда от 06.12.2012 N 12-856/12 рассмотрена подобная ситуация.

Судебная практика. Постановлением судьи Смольнинского районного суда Санкт-Петербурга от 16.10.2012 ООО признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ, — нарушении требований п. 9 ст. 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ, а также п. 2 Порядка предоставления работодателем или заказчиком (услуг) уведомления о заключении и расторжении трудовых договоров с иностранными гражданами, прибывшими в РФ в порядке, не требующем получения визы, — и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа.

Установлено, что ООО своевременно не уведомило территориальный орган федерального органа исполнительной власти. о досрочном расторжении трудового договора с гражданином Республики Узбекистан Т. Э.

Генеральный директор ООО Т. А. направил жалобу в Санкт-Петербургский городской суд, в которой указал, что считает постановление судьи районного суда от 16.10.2012 неправильным и подлежащим отмене по следующим основаниям. Считает протокол об административном правонарушении в отношении ООО по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ неправильным по причине ошибочного толкования норм права лицом, его составившим. ООО надлежащим образом уведомило соответствующие органы о заключении трудового договора с гражданином Республики Узбекистан Т. Э. Доказательства этого уведомления представлены и приобщены судом к материалам дела. В ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ говорится лишь о привлечении к ответственности за неуведомление соответствующих госорганов о привлечении к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина, т. е. законодатель считает неуведомление уполномоченных органов о расторжении трудового договора с иностранным работником правонарушением незначительной степени общественной опасности и не предусматривает какой-либо ответственности за такое правонарушение. Таким образом, событие административного правонарушения отсутствует.

Рассмотрев довод жалобы, суд установил, что он не основан на законе. Так, п. 9 ст. 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ обязывает работодателей или заказчика работ (услуг), привлекающих и использующих для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ, о заключении и расторжении трудовых договоров с иностранными работниками.

Нередко у работодателя возникает вопрос о расторжении трудового договора, заключенного на неопределенный срок, с иностранным работником в случае аннулирования или прекращения действия разрешения на работу.

Ответ на данный вопрос можно найти в Определении Московского областного суда от 17.01.2012 по делу N 33-313/2012, 33-28608/2011.

Судебная практика. К. обратился в суд с иском, в обоснование которого указал, что он осуществлял трудовую деятельность в ОАО, что подтверждается трудовым договором. Истец был уволен из ОАО на основании п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ в связи с истечением срока действия разрешения на работу иностранного гражданина, что влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору. Считает данное увольнение незаконным, так как ответчиком не выполнено обязательство по продлению разрешения на работу и рабочей визы, чем нарушены его трудовые права.

Решением Химкинского городского суда Московской области от 22.09.2011 в удовлетворении иска отказано.

В силу п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ трудовой договор подлежит прекращению по следующим обстоятельствам, не зависящим от воли сторон: истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору.

В соответствии с п. 1 ст. 5 Федерального закона N 115-ФЗ срок временного пребывания иностранного гражданина в РФ определяется сроком действия выданной ему визы. Решение о продлении либо сокращении срока временного пребывания иностранного гражданина в РФ принимается федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами иностранных дел, или федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим правоприменительные функции, функции по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции, или его территориальными органами.

Согласно ст. 24 Федерального закона от 15.08.1996 N 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» иностранные граждане могут въезжать в РФ и выезжать из РФ при наличии визы по действительным документам, удостоверяющим их личность и признаваемым РФ в этом качестве.

Для получения права на осуществление трудовой деятельности иностранному работнику необходима обыкновенная рабочая виза. Она выдается иностранному гражданину, въезжающему в РФ в целях осуществления трудовой деятельности, на срок действия трудового договора, но не более чем на 1 год при непосредственном обращении иностранного гражданина в компетентные органы по его личному заявлению.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что гражданин Австрии К. состоял в трудовых отношениях с ОАО на условиях, предусмотренных срочным договором, на период действия разрешения на работу иностранному гражданину. Разрешение на работу истцу было выдано сроком на один год (на срок действия визы).

Пунктом 5.2 трудового договора, заключенного с истцом, предусмотрена обязанность работодателя на обеспечение выдачи работнику разрешения на работу. Судом установлено, что пакет необходимых документов был сдан в ФМС в установленный законом срок, однако по независящим от ответчика причинам разрешение на работу в отношении истца своевременно, т. е. до истечения срока действия предыдущего разрешения, от органов ФМС получено не было.

Из имеющейся в материалах дела обыкновенной визы усматривается, что у истца истек срок действия визы. Доказательств обращения истца за получением либо продлением обыкновенной визы, отказа в ее оформлении в нарушение ст. 56 ГПК РФ суду не представлено.

28.09.2010 истец был уволен по п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, в адрес истца направлено уведомление об увольнении из ОАО, ему предложено явиться в службу по управлению персоналом за получением трудовой книжки либо дать согласие на ее направление по почте.

Разрешая спор, суд первой инстанции обоснованно исходил из того обстоятельства, что из положений Федерального закона N 115-ФЗ следует, что истечение срока или прекращения действия визы, разрешения на работу иностранному гражданину, а также разрешения работодателю на привлечение иностранных работников как обязательных документов, наличие которых дает право иностранному гражданину осуществлять трудовую деятельность на территории РФ, делает невозможным продолжение трудовых отношений с иностранным гражданином.

Суд первой инстанции также пришел к верному выводу о том, что выдача разрешения не состоялась по не зависящим от ответчика причинам, срок действия рабочей визы истца и разрешения на работу истек, следовательно, у работодателя имелись правовые основания для расторжения трудового договора по п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ.

В соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 83 ТК РФ трудовой договор с иностранным работником может быть прекращен и вследствие приведения общего количества работников, являющихся иностранными гражданами, в соответствие с допустимой долей таких работников, которая Правительством РФ установлена для работодателей, осуществляющих на территории России определенные виды экономической деятельности. В таком случае трудовой договор прекращается не позднее окончания срока, установленного Правительством РФ для приведения работодателями, осуществляющими на территории РФ определенные виды экономической деятельности, общего количества работников, являющихся иностранными гражданами, в соответствие с допустимой долей таких работников (ч. 3 ст. 83 ТК РФ). Работодатель должен оформить расторжение трудового договора с иностранным гражданином в соответствии с нормами, которые применяются при расторжении договоров с российскими работниками (ст. 84.1 ТК РФ).

Подводя итоги, можно отметить следующее. Принимая на работу гражданина другого государства, работодатель должен руководствоваться требованиями трудового законодательства, которые применяются к российским гражданам, не забывая при этом учитывать нормы Федерального закона N 115-ФЗ и других нормативно-правовых актов, регулирующих положение иностранных граждан, порядок въезда и выезда в РФ, получение разрешения на работу и т. д. В противном случае при несоблюдении требований законодательства работодатель понесет административную ответственность.