Ремейк концессионного законодательства

Федеральное законодательство о концессионных соглашениях уже не единожды совершенствовалось. Федеральным законом от 21.07.2014 № 265-ФЗ были внесены очередные изменения. Какие ключевые новеллы предусмотрены на этот раз?

Формальными инициаторами инвестиционных проектов и проектов в сфере государственно-частного партнерства в прошлом всегда являлись органы государственной власти: проект считался «инициированным» с момента принятия уполномоченным органом власти решения о заключении концессионного соглашения. Со вступлением в силу с 1 мая 2015 года поправок, предусмотренных Законом № 265-ФЗ, станет возможным заключение концессионных соглашений по инициативе потенциального концессионера (частная инициатива). Данная законодательная новелла создает правовые рамки для взаимодействия и переговоров концедента и потенциального концессионера в отношении реализации концессионного проекта с момента возникновения инициативы. Нововведение также может быть оценено позитивно и в контексте повышения эффективности расходования бюджетных средств, поскольку предынвестиционную проработку проекта производит не государство, а сам потенциальный частный партнер. Следует отметить, что соответствующие нормы сформулированы при строгом соблюдении конкурентных начал организации и проведения концессионных конкурсов. Согласно новой редакции Закона № 115-ФЗ заключить концессионное соглашение в порядке «частной инициативы» без проведения тендерных процедур можно будет только в том случае, если инициатор проекта фактически окажется единственным желающим заключить его на предложенных им и акцептованных концедентом условиях.

Часть 4.2 ст. 37 Закона № 115-ФЗ в новой редакции предусматривает процедуры:

§ направления инициатором предложения о заключении концессионного соглашения и проекта последнего потенциальному концеденту;

§ согласования такого предложения;

§ получения заявок от иных заинтересованных лиц.

При этом новая редакция Закона № 115-ФЗ не предусматривает требований к содержанию предложения. Предполагается, что в дальнейшем они будут установлены подзаконными нормативными правовыми актами.

Новая редакция Закона № 115-ФЗ не содержит перечня документов, которые обязан представить потенциальный концессионер при обращении с инициативой о заключении концессионного соглашения (оговаривается только необходимость представления проекта последнего). При этом он должен подтвердить свое соответствие требованиям, обычно предъявляемым к участникам конкурсов, а также наличие финансовых средств или возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

Помимо принятия решения о реализации проекта на условиях, предложенных потенциальным концессионером, соответствующие органы исполнительной власти вправе предложить заключить концессионное соглашение на иных условиях. В таком случае стороны обязаны провести переговоры, по результатам которых инициатор корректирует ранее представленное предложение и повторно выносит на рассмотрение уполномоченного органа предложение о заключении концессионного соглашения и его проект. Переговоры с уполномоченными органами могут проводиться также до направления первичного предложения о реализации проекта (ч. 4.12 ст. 37 Закона № 115-ФЗ в редакции Закона № 265-ФЗ).

Следует отметить также, что в соответствии с действующим порядком заключения концессионного соглашения стороны могут участвовать в переговорах только после подведения итогов открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения (ст. 36 Закона № 115-ФЗ).

Институт частной инициативы при реализации проектов государственно-частного партнерства на протяжении многих лет успешно применяется за рубежом. Его введение в нашей стране положительным образом скажется как на качестве, так и на количестве инфраструктурных проектов, реализуемых по концессионной модели.

Плата концедента для всех

Закон № 265-ФЗ предусматривает распространение платы концедента на все виды объектов концессионного соглашения.

Плата концедента представляет собой его финансовое обязательство, верхний порог которого за определенный период (например, равный одному году), устанавливается решением о заключении концессионного соглашения и является критерием концессионного конкурса. Концессионное законодательство не определяет цели, структуру и порядок выплаты платы [D1] концедента. На практике она представляет собой платеж за эксплуатационную готовность объекта концессионного соглашения, начало выплаты которого связано с вводом объекта в эксплуатацию, а также с обеспечением концессионером определенных соглашением его технико-экономических характеристик. В терминологии бюджетного законодательства плата концедента является расходным обязательством публично-правового образования, возникшим на основании заключенного им концессионного соглашения (гл. 11 БК РФ).

Предполагается, что поправки, внесенные Законом № 265-ФЗ, дадут старт ряду проектов с низкой инвестиционной привлекательностью, например, касающихся развития социальной инфраструктуры (объекты здравоохранения, образования, культуры и спорта и др.), которые ранее не реализовывались ввиду отсутствия источников возвратности частных инвестиций.

Кроме того, Закон № 265-ФЗ устраняет ограничение, в настоящий момент не позволяющее концессионеру одновременно осуществлять сбор платы с пользователей инфраструктуры и получать плату концедента. Это даст возможность реализовывать проекты по концессионной модели с платой концедента и со сбором платы в пользу концессионера (ч. 13 ст. 3 Закона № 115-ФЗ в редакции Закона № 265-ФЗ).

В ряде случаев платы концедента может быть недостаточно для полного покрытия затрат концессионера, а увеличение ее размера приведет к дополнительной нагрузке на бюджет. Вместе с тем оказание концессионером коммерческих услуг с использованием объекта концессионного соглашения позволит обеспечить окупаемость проекта без лишних бюджетных затрат. Такая модель может быть наиболее востребована при создании высокотехнологических медицинских центров, затраты на создание и оснащение которых будут частично возмещаться за счет регулярных платежей государственной стороны.

Точно так же на любые объекты концессионного соглашения Законом № 265-ФЗ распространена возможность заключения прямого соглашения, направленного на обеспечение интересов кредиторов концессионера и стабилизацию проекта при его дефолте. Действующее законодательство не содержит требований в отношении содержания такого соглашения. На практике оно может устанавливать:

§ случаи и порядок замены концессионера;

§ порядок осуществления уступки концессионером права получения платежей от концедента по концессионному соглашению (например, платы концедента) в пользу кредиторов;

§ обязательство концедента по выплате кредитором напрямую не погашенной концессионером суммы долга и т. д.

Прямое соглашение значительным образом влияет как на возможность привлечения концессионером заемного финансирования, так и на его условия. В связи с этим распространение права заключения прямого соглашения на любые объекты существенно расширит возможности концессионера по привлечению финансирования в проект.

Дополнительные гарантии концессионера

Нормы текущей редакции Закона № 115-ФЗ о гарантиях прав концессионера частично транслируют положение ст. 451 ГК РФ об изменении договора в связи с существенным изменением обстоятельств, однако применяются они только в случае изменения законодательства. В этой связи немаловажным является предусмотренное Законом № 265-ФЗ нововведение, распространяющее гарантии концессионера и на изменение совокупной налоговой нагрузки на него.

Согласно Закону № 265-ФЗ при изменении налоговой нагрузки на концессионера и ухудшении его положения концедент должен не только обеспечить внесение изменений в концессионное соглашение, но и принять меры, гарантирующие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (предусмотрены, правда, и исключения) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением. К таким мерам относятся:

§ увеличение размера платы концедента;

§ увеличение размера принимаемых на себя концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;

§ предоставление концессионеру дополнительных государственных или муниципальных гарантий;

§ увеличение с согласия концессионера срока действия концессионного соглашения.

При этом требования к качеству и потребительским свойствам объекта концессионного соглашения изменению не подлежат.

Возможность корректировки существенных условий концессионного соглашения по требованиям концессионера является еще одним способом гарантирования инвестору обеспечения возвратности его вложений. В связи с тем, что существенные условия концессионного соглашения содержатся в решении высшего исполнительного органа власти соответствующего публично-правового образования о его заключении, их корректировка возможна только путем внесения изменений в указанное решение. В настоящее время подобная корректировка допускается только по соглашению сторон, однако в таком случае концессионер как наиболее заинтересованная во внесении изменений сторона становится зависимым от решения концедента. Поправки, предусмотренные Законом № 265-ФЗ, вводят право концессионера требовать внесения изменений в существенные условия концессионного соглашения и обязанность концедента рассматривать соответствующие требования в следующих случаях:

§ возникновение обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих реализации концессионного соглашения в установленные в нем сроки;

§ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения;

§ вступление в законную силу решений суда или ФАС России, устанавливающих невозможность исполнения сторонами обязательств по концессионному соглашению вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

При уклонении концедента от принятия решения об изменении существенных условий концессионного соглашения или при отказе в их изменении со ссылкой на отсутствие оснований для этого концессионер вправе приостановить дальнейшую деятельность по концессионному соглашению. В случае если изменение существенных условий концессионного соглашения приводит к изменению доходов (расходов) бюджетов бюджетной системы РФ, концедент в течение 30 календарных дней после поступления требований от концессионера уведомляет его о начале рассмотрения вопроса в рамках подготовки проекта закона (решения) о соответствующем бюджете и отражает соответствующую статью расходов (доходов) при подготовке проекта бюджета на очередной финансовый год (финансовый год и плановый период) в соответствии с требованиями гл. 20 БК РФ.

Следует также отметить, что внесение изменений в существенные условия концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект РФ или муниципальное образование, осуществляется после предварительного согласования с антимонопольным органом.

Из всех пакетов поправок в Закон № 115-ФЗ (а их уже около 10) изменения, предусмотренные Законом № 265-ФЗ, являются для потенциальных концессионеров и инвесторов одними из наиболее ожидаемых и ощутимых. Со вступлением в силу Закона № 265-ФЗ можно рассчитывать на рост числа социальных проектов (за счет применения механизма платы концедента), а также проектов, по которым проводятся совместные конкурсы или заключаются концессионные соглашения в отношении разных групп объектов. В целом новеллы можно оценить очень позитивно.