КОНЦЕССИОННЫЕ СОГЛАШЕНИЯ — ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ — Жилищно-коммунальное хозяйство в

^ КОНЦЕССИОННЫЕ СОГЛАШЕНИЯ — ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ

С момента принятия в 2005 г. Федеральногозаконаот 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон N 115-ФЗ) в нашей стране появился мощный инструмент для привлечения частного капитала в российскую экономику.

Развитие системы управления имущественным комплексом коммунальной сферы с использованием концессионных соглашений является одним из направлений развития жилищно-коммунального хозяйства. Переход от договоров аренды систем коммунальной инфраструктуры к концессионным соглашениям позволит, с одной стороны, в максимальной степени защитить вложения инвесторов, с другой — сохранить в государственной и муниципальной собственности системы жизнеобеспечения.

^ О правовых основах концессионных соглашений мы и поговорим в этой статье.

Итак, Закон N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» был принят 21 июля 2005 г. но, поскольку российский институт концессии постоянно совершенствуется, в Закон не единожды вносились изменения.

Обратимся к Концепции федеральной целевой программы «Комплексная программа модернизации и реформирования жилищно-коммунального хозяйства на 2010 — 2020 годы», утвержденной Распоряжением Правительства Российской Федерации от 2 февраля 2010 г. N 102-р. В этом документе приведены сведения о том, что доля государственного (муниципального) имущества, переданного в управление, аренду, концессию и на иных правовых основаниях организациям коммунального комплекса частной формы собственности, в общем объеме государственного (муниципального) имущества коммунального хозяйства по итогам 2008 г. в целом по Российской Федерации составила 12,8 процента.

Так что же представляет собой концессия? Для ответа на этот вопрос обратимся к Закону N 115-ФЗ, а именно к п. 1 ст. 3.

^ Концессионное соглашение представляет собой договор, по которому одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество — объект концессионного соглашения, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта соглашения.

Обязанностью концедента по концессионному соглашению является предоставление концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Иными словами, концессионное соглашение — это договор, в соответствии с которым концессионер за свой счет создает и (или) реконструирует, а также использует в своей деятельности определенное соглашением недвижимое имущество, причем право собственности на это имущество принадлежит или будет принадлежать государству.

По сути, концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров. К отношениям сторон по такому договору применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Закона N 115-ФЗ или из существа концессионного соглашения.

^ Сторонами концессионного соглашения, как следует из определения, являются концедент и концессионер. В качестве концедента в соответствии с п. 1 ст. 5 Закона N 115-ФЗ могут выступать:

— Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти;

— субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации;

— муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления.

В некоторых случаях от имени концедента могут выступать не только органы государственной власти разных уровней, но и уполномоченные концедентом организации.

Концессионером может быть индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

Иными словами, концессия представляет собой уступку государством на определенный срок своих имущественных прав и прав на отдельные виды хозяйственной деятельности негосударственным иностранным или отечественным компаниям на определенных условиях.

^ Перечень имущества, которое может стать объектом концессионного соглашения, содержит ст. 4 Закона N 115-ФЗ, согласно п. 1 которой объектом концессионного соглашения может являться недвижимое имущество, входящее, в частности, в состав следующего имущества:

— системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения.

Обратите внимание! Объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, на момент заключения соглашения должен находиться в собственности концедента и должен быть свободным от прав третьих лиц. Причем концессионер, реконструирующий объект соглашения, не должен менять его целевого назначения, это недопустимо.

Соглашение может предусматривать предоставление концедентом концессионеру иного имущества, также принадлежащего концеденту на праве собственности, при условии, что это имущество образует единое целое с объектом соглашения и (или) предназначено для использования по общему назначению для осуществления деятельности, являющейся предметом концессионного соглашения. Если передача иного имущества имеет место, то соглашением должны быть установлены состав и описание такого имущества, цели и срок его использования (эксплуатации) концессионером, а также порядок возврата этого имущества.

Типовое концессионное соглашение в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социально-бытового назначения утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 декабря 2006 г. N 748 (далее — Типовое соглашение N 748).

Существенным условием концессионного соглашения является срок его действия. В соответствии со ст. 6 Закона N 115-ФЗ срок действия устанавливается соглашением и определяется с учетом следующих факторов:

— срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;

— объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта соглашения;

— срока окупаемости инвестиций;

— других обязательств концессионера по концессионному соглашению.

^ Плата по концессионному соглашению предусмотрена ст. 7 Закона N 115-ФЗ. Как установлено п. 1 названной статьи. концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта соглашения. Внесение платы может предусматриваться как в течение всего срока действия соглашения, так и в течение отдельных его периодов. Размер платы, форма, порядок и сроки ее внесения концессионером устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.

Концессионная плата может быть установлена в форме:

— определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня;

— установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

— передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.

Соглашением может быть предусмотрено сочетание указанных выше форм концессионной платы.

Между тем концессионное соглашение может и не предусматривать внесение платы концессионером, но лишь при выполнении определенных условий:

— если концессионер реализует производимые товары, выполняет работы или оказывает услуги по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам);

— если условиями концессионного соглашения предусмотрено принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию, использование (эксплуатацию) объекта соглашения.

^ Как заключается концессионное соглашение? Из ст. 13 Закона N 115-ФЗ следует, что концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения соглашения, за исключением случаев, о которых мы скажем позже.

Соглашения в сфере ЖКХ заключаются в соответствии с уже названным Типовым соглашением N 748 и должны включать в себя все существенные условия, установленные Законом N 115-ФЗ. Помимо этого, соглашения могут включать в себя условия, не урегулированные Типовым соглашением N 748.

Конкурс на право заключения концессионного соглашения, согласно ст. 21 Закона N 115-ФЗ, может быть открытым и закрытым. Разница между открытым и закрытым конкурсом заключается в том, что заявки на участие в открытом конкурсе могут представлять любые лица, участие в закрытом конкурсе могут принимать только лица, которым направлены приглашения о принятии участия в таком конкурсе в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.

Закрытый конкурс мы рассматривать не будем, поскольку проводятся такие конкурсы, если соглашение заключается в отношении объектов, сведения о которых составляют государственную тайну, а также в отношении объектов, имеющих стратегическое значение для безопасности государства.

Рассмотрим порядок проведения открытого конкурса на заключение концессионного соглашения.

Решение о заключении концессионного соглашения принимается концедентом, что следует из ст. 22 Закона N 115-ФЗ. О том, кто может выступать на стороне концедента, мы уже рассказали в статье, но отметим, что чаще всего концедентом становятся муниципальные образования, от имени которых выступают органы местного самоуправления.

Решением должны быть установлены:

— условия и критерии конкурса, а также параметры критериев конкурса;

— срок опубликования сообщения о проведении открытого конкурса. Сообщение публикуется в определяемом концедентом официальном издании и размещается на официальном сайте в сети Интернет в срок, установленный конкурсной документацией, не менее чем за 30 рабочих дней до дня истечения срока представления заявок на участие в конкурсе. Сведения, которые должны быть указаны в сообщении о проведении конкурса, содержит ст. 26 Закона N 115-ФЗ;

— орган, уполномоченный концедентом на утверждение конкурсной документации и внесение в нее изменений, а также на создание конкурсной комиссии и утверждение ее персонального состава. Отметим, что число членов конкурсной комиссии не может быть менее 5 человек ( ст. 25 Закона N 115-ФЗ), причем членами комиссии не могут быть граждане, представившие заявки на участие в конкурсе или состоящие в штате организаций, подавших заявки, либо граждане, являющиеся акционерами (участниками) этих организаций, членами их органов управления или аффилированными лицами участников конкурса.

Конкурсная документация должна содержать, в частности, следующие сведения:

— состав и описание объекта концессионного соглашения;

— требования, предъявляемые к участникам конкурса и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников;

— критерии конкурса и параметры критериев. В качестве критериев могут устанавливаться: сроки создания и (или) реконструкции объекта соглашения; период со дня подписания соглашения до дня, когда объект соглашения будет соответствовать установленным технико-экономическим показателям; объем производства товаров (работ, услуг) при осуществлении деятельности, предусмотренной соглашением; размер концессионной платы; предельные цены (тарифы) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, а также надбавки к таким ценам (тарифам). Значения коэффициентов, учитывающих значимость критерия конкурса, могут изменяться от 0 до 1, причем сумма значений всех коэффициентов должна быть равна единице;

— исчерпывающий перечень документов, материалов и формы их представления заявителями, участниками конкурса;

— порядок представления заявок на участие в конкурсе и предъявляемые к ним требования, а также место и срок представления заявок;

— порядок, место и срок предоставления конкурсной документации, а также порядок предоставления разъяснений положений конкурсной документации (разъяснения в письменной форме предоставляются в том случае, если запрос поступил не позднее чем за 10 рабочих дней до дня истечения срока подачи заявок на участие в конкурсе; разъяснения направляются каждому заявителю не позднее чем за 5 рабочих дней до истечения срока представления заявок на участие в конкурсе);

— размер задатка, вносимого в обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению;

— размер концессионной платы, форму или формы, порядок ее внесения;

— порядок, место и срок представления конкурсных предложений, а также порядок и срок изменения или отзыва заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений (заявитель вправе изменить или отозвать свою заявку до истечения срока представления в конкурсную комиссию заявок на участие в конкурсе);

— порядок, место и дату вскрытия конвертов с заявками;

— порядок и срок проведения предварительного отбора участников, дату подписания протокола о его проведении;

— порядок рассмотрения и оценки конкурсных предложений, порядок определения победителя конкурса, срок подписания протокола о результатах проведения конкурса;

— срок подписания концессионного соглашения, а также требования к победителю конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по соглашению.

Конкурсная документация, размещенная на официальном сайте в сети Интернет, должна быть доступна для ознакомления без взимания платы, что следует из п. 4 ст. 23 Закона N 115-ФЗ. Со дня опубликования сообщения о проведении открытого конкурса концедент, комиссия обязаны на основании письменного заявления любого заинтересованного лица предоставлять конкурсную документацию в порядке и сроки, указанные в сообщении о проведении конкурса.

Если организацией или индивидуальным предпринимателем принято решение о принятии участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения, то для участия в конкурсе следует представить заявку. Заявка должна отвечать требованиям, предусмотренным конкурсной документацией, и содержать документы и материалы, которые бы подтверждали соответствие заявителя требованиям, предъявляемым к участникам, что следует из ст. 27 Закона N 115-ФЗ.

Заявка на участие в конкурсе должна быть представлена не позднее чем через тридцать рабочих дней со дня опубликования и размещения сообщения о проведении конкурса. Оформляется заявка в двух экземплярах (оригинал и копия) на русском языке в письменной форме. Поскольку унифицированной формы заявки нет, она составляется в произвольной форме. Каждый из экземпляров заявки следует удостоверить подписью заявителя и представить в конкурсную комиссию в отдельном запечатанном конверте. К заявке должна быть приложена опись представленных документов и материалов, оригинал которой остается в конкурсной комиссии, а копия — у заявителя. Опись также должна быть удостоверена подписью заявителя.

Заявка, представленная в конкурсную комиссию, должна быть зарегистрирована в журнале заявок под порядковым номером с указанием даты и точного времени (часы и минуты) ее представления. Порядковый номер заявки и точное время проставляются на копии описи представленных документов и материалов.

Вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе, согласно ст. 28 Закона N 115-ФЗ, осуществляется на заседании конкурсной комиссии, причем на этом заседании вправе присутствовать заявители или их представители. При вскрытии конвертов объявляются и заносятся в протокол наименование (Ф.И.О.) и место нахождения (место жительства) каждого заявителя, конверт которого вскрывается, а также сведения о наличии в заявке документов и материалов, представление которых предусмотрено конкурсной документацией.

После вскрытия всех конвертов проводится предварительный отбор участников конкурса. По результатам отбора участников комиссия принимает решение о допуске заявителя к участию в конкурсе или об отказе в допуске. Принятое решение оформляется протоколом с указанием лиц, прошедших предварительный отбор и допущенных к конкурсу, и с указанием лиц, которые отбора не прошли и к участию в конкурсе не допущены, с обоснованием причин.

Обратите внимание, что решение об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе принимается в случае, если:

— заявитель не соответствует установленным требованиям;

— заявка на участие в конкурсе не соответствует требованиям к заявкам, установленным конкурсной документацией;

— представленные документы и материалы неполны и (или) недостоверны;

— задаток заявителя не поступил на счет в срок и в размере, которые установлены конкурсной документацией (при условии, что предусмотрено внесение задатка).

В течение трех рабочих дней со дня подписания протокола проведения предварительного отбора, но не позднее чем за 60 рабочих дней до дня истечения срока представления конкурсных предложений конкурсная комиссия направляет участникам конкурса уведомление с предложением представить конкурсные предложения.

Порядок представления конкурсных предложений изложен в ст. 30 Закона N 115-ФЗ. Конкурсное предложение оформляется на русском языке в письменной форме в двух экземплярах, один из которых оригинал, другой — копия. Каждый экземпляр удостоверяется подписью участника конкурса и представляется в комиссию, как и заявка на участие в конкурсе, в отдельном запечатанном конверте. К конкурсному предложению прилагается заверенная опись представленных документов и материалов в двух экземплярах. Оригинал описи остается в комиссии, а копия — у участника конкурса.

Конкурсное предложение также регистрируется в журнале под порядковым номером с указанием даты и точного времени (часы и минуты). На копии описи должны быть сделана отметка о дате и времени представления конкурсного предложения с указанием его номера.

Обратите внимание! Если конкурсной документацией предусмотрено внесение задатка после дня окончания представления заявок, участник должен внести задаток в порядке, в размере и в срок, установленный конкурсной документацией. После дня истечения срока представления конкурсных предложений задаток не может быть внесен участником конкурса.

Моментом истечения срока представления конкурсных предложений является момент вскрытия комиссией конвертов с конкурсными предложениями. До этого момента участник конкурса еще вправе изменить или отозвать свое предложение.

Вскрытие конвертов осуществляется в порядке, аналогичном предусмотренному для вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения. То есть при вскрытии конвертов с предложениями также составляется протокол, куда, в частности, заносятся сведения о содержании конкурсного предложения.

Рассмотрение и оценка предложений осуществляются комиссией в установленном конкурсной документацией порядке. По результатам рассмотрения предложений комиссия принимает решение о соответствии либо несоответствии представленного конкурсного предложения установленным требованиям. Решение о несоответствии, согласно п. 3 ст. 32 Закона N 115-ФЗ, будет принято в том случае, если:

— участником конкурса не представлены документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией, подтверждающие соответствие конкурсного предложения установленным требованиям и подтверждающие информацию, содержащуюся в конкурсном предложении;

— условие, содержащееся в конкурсном предложении, не соответствует установленным параметрам критериев конкурса;

— представленные участником конкурса документы и материалы недостоверны.

Оценка конкурсных предложений осуществляется в соответствии с п. п. 5 и 5.1 ст. 32 Закона N 115-ФЗ.

О том, как определяется победитель конкурса, мы узнаем, обратившись к ст. 33 Закона N 115-ФЗ. Победителем признается участник, предложивший наилучшие условия, определяемые в порядке, предусмотренном ч. 6 ст. 32 Закона N 115-ФЗ. В ситуации, когда два и более конкурсных предложения содержат равные наилучшие условия, победителем будет признан тот участник, который раньше других участников представил в конкурсную комиссию конкурсное предложение.

Решение об определении победителя оформляется протоколом. Протокол о результатах проведения конкурса должен быть подписан конкурсной комиссией не позднее чем через 5 рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений. Такой срок установлен п. 1 ст. 34 Закона N 115-ФЗ. Хранится протокол у концедента в течение срока действия концессионного соглашения.

Суммы задатков, внесенные участниками конкурса, в течение 5 рабочих дней со дня подписания протокола о результатах проведения конкурса возвращаются всем участникам, за исключением победителя.

Сообщение о результатах проведения конкурса с указанием его победителя либо о том, что конкурс не состоялся, согласно ст. 35 Закона N 115-ФЗ, должно быть опубликовано комиссией в течение 15 рабочих дней со дня подписания протокола о результатах проведения конкурса или принятия концедентом решения об объявлении конкурса несостоявшимся. В эти же сроки конкурсная комиссия направляет уведомление участникам конкурса о результатах его проведения, причем уведомление может быть направлено в электронной форме.

Итак, победитель конкурса определен. Концедент в течение пяти рабочих дней со дня подписания конкурсной комиссией протокола о результатах проведения конкурса должен направить победителю экземпляр этого протокола и проект концессионного соглашения. Концессионное соглашение на основании ст. 36 Закона N 115-ФЗ должно быть подписано в срок, установленный конкурсной документацией и указанный в сообщении о проведении конкурса.

Концедент может принять решение об отказе в заключении концессионного соглашения с победителем конкурса, если до установленного конкурсной документацией дня победитель не представил концеденту документы, предусмотренные конкурсной документацией и (или) указанным проектом концессионного соглашения и подтверждающие обеспечение исполнения обязательств.

Если победитель конкурса отказывается или уклоняется от подписания в установленный срок концессионного соглашения, концедент имеет право предложить заключить концессионное соглашение тому участнику конкурса, предложение которого по результатам рассмотрения и оценки содержит лучшие условия, следующие после условий, предложенных победителем.

Обратите внимание! Победителю конкурса, не подписавшему в установленный срок концессионное соглашение, внесенный задаток не возвращается, что следует из п. 2 ст. 36 Закона N 115-ФЗ.

Концессионное соглашение заключается в письменной форме и вступает в силу с момента его подписания.

Следует отметить, что концессионное соглашение может быть заключено и без проведения конкурса в случаях, предусмотренных ч. 6 ст. 29 и ч. 7 ст. 32 Закона N 115-ФЗ, а также в иных случаях, предусмотренных названным Законом.

Согласно Системе индикаторов оценки социально-экономической эффективности подпрограммы «Модернизация объектов коммунальной инфраструктуры» Федеральной целевой программы «Жилище» на 2002 — 2020 годы, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 сентября 2001 г. N 675, доля частных компаний, управляющих объектами коммунальной инфраструктуры на основе концессионных соглашений и других договоров, в общем количестве всех организаций коммунального комплекса на 2010 г. должна составить 30 процентов.

Законом N 115-ФЗ определен не только порядок заключения концессионного соглашения, но и вопросы, касающиеся ответственности сторон соглашения, предоставляемых сторонам гарантий.

Ответственность концессионера за качество объекта концессионного соглашения предусмотрена ст. 12 Закона N 115-ФЗ. Концессионер несет ответственность перед концедентом за допущенное при создании и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения нарушение требований, установленных соглашением, и (или) требований технических регламентов, проектной документации, иных обязательных требований к качеству созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения.

В случае нарушения установленных требований концедент вправе требовать от концессионера безвозмездного устранения такого нарушения в установленный концедентом разумный срок. Концедент вправе потребовать от концессионера возмещения причиненных убытков, если нарушение установленных требований не было устранено в установленный концедентом разумный срок или является существенным.

Ответственность за качество объекта соглашения концессионер несет перед концедентом в течение срока, установленного концессионным соглашением. Если такой срок не установлен, то в течение пяти лет со дня передачи этого объекта концеденту.

По соглашению сторон концессионное соглашение может быть изменено. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении соглашения и конкурсного предложения, не могут быть изменены соглашением сторон, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1 и 3 ст. 20 и ст. 38 Закона N 115-ФЗ.

Концессионное соглашение по требованию одной из сторон может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, в частности в случае существенного нарушения условий соглашения другой стороной концессионного соглашения. Существенными нарушениями условий концессионного соглашения в соответствии со ст. 15 Закона N 115-ФЗ являются:

— нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;

— использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта соглашения;

— неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

— прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента;

— неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования.

При возникновении каких-либо споров между концедентом и концессионером они разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в судебном порядке.

Концессионное соглашение прекращается:

— по истечении срока действия концессионного соглашения;

— по соглашению сторон;

— в случае досрочного расторжения концессионного соглашения на основании решения суда.