Концессионные соглашения: лицом к инвесторам

Концессионные соглашения: лицом к инвесторам

Предлагаем вниманию читателей обзор поправок, внесенных в Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессиях) Федеральным законом от 02.07.2010 № 152-ФЗ. Разработчики закона стремились повысить привлекательность концессионных соглашений для инвесторов. Посмотрим, удалось ли им это. Отметим, что некоторые изменения в Законе № 115-ФЗ учитывают пожелания, высказанные ранее в статье «Концессионные соглашения: факторы успеха и причины провала» (№ 2, 2008, стр. 8).

Большинство поправок вступило в силу в день официального опубликования Федерального закона № 152-ФЗ, то есть 06.07.2010. Рассмотрим ключевые моменты.

Участие унитарного предприятия

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о концессиях объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен:
– на момент заключения соглашения находиться в собственности концедента;
– на момент передачи концессионеру быть свободным от прав третьих лиц.

Теперь эта норма дополнена и допускает, что такой объект, как системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства (пп. 11 п. 1 ст. 4 Закона о концессиях ), на момент заключения соглашения может принадлежать государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения. Новое правило позволит передавать в концессию имущество, закрепленное за унитарными предприятиями, а это наиболее распространенное правовое положение объектов коммунальной инфраструктуры.

Обращаем внимание, что нахождение имущества у унитарного предприятия допускается на момент заключения соглашения. А выше оговорено, что на момент передачи имущество должно быть свободно от прав третьих лиц. Означает ли это, что после заключения концессионного соглашения имущество следует изъять у унитарного предприятия и только после этого передавать его концессионеру? Если читать п. 4 ст. 3 Закона о концессиях буквально, получается именно так. В этом ли состоит воля законодателя?

Другие поправки не вносят ясности в вопрос. Например, ст. 5 Закона о концессиях дополнена новым п. 1.1. который регулирует участие унитарного предприятия на стороне концедента. Итак, если объект концессионного соглашения представляет собой систему коммунальной инфраструктуры и принадлежит на праве хозяйственного ведения унитарному предприятию, то такое предприятие участвует на стороне концедента в обязательствах по концессионному соглашению и осуществляет отдельные полномочия концедента (право унитарного предприятия выступать на стороне концедента также подтверждено новым п. 7 ст. 18 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» ). Конкретные полномочия (в том числе полномочия по передаче имущества) унитарного предприятия прописываются в самом соглашении. Далее отмечено, что унитарное предприятие передает концессионеру права владения и пользования недвижимым имуществом и подписывает соответствующие акты приема-передачи.

Получается, что унитарное предприятие может передавать имущество концессионеру. Прекращается ли в этот момент право хозяйственного ведения? В отсутствие специальных указаний нужно обратиться к общим нормам. Согласно п. 3 ст. 299 ГК РФ право хозяйственного ведения имуществом прекращается по основаниям и в порядке, предусмотренным ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами для прекращения права собственности, а также в случаях правомерного изъятия имущества у предприятия по решению собственника. В силу ст. 235 ГК РФ право собственности прекращается при отчуждении собственником своего имущества другим лицам, отказе от права собственности, гибели или уничтожении имущества и при утрате права собственности в специально оговоренных законом случаях.

Можно ли считать, что передача имущества концессионеру тождественна отчуждению собственником своего имущества другим лицам и является основанием для прекращения права хозяйственного ведения? По нашему мнению, нет, поскольку концессионеру передаются только права владения и пользования, право собственности остается у концедента. Как видим, специальных оснований для прекращения права хозяйственного ведения нет. Вместе с тем заметим, что в первоначальной редакции законопроекта, представленной в Госдуму, было предусмотрено два варианта: унитарное предприятие самостоятельно выполняет роль концедента (а значит, право хозяйственного ведения сохраняется) или же выступает на стороне концедента (тогда его право хозяйственного ведения в отношении имущества, переданного концессионеру, прекращается, причем в законопроекте были оговорены правовые последствия прекращения данного права, вплоть до банкротства унитарного предприятия).

В Федеральном законе № 152-ФЗ все указанные моменты остались за кадром. Но прекращение права хозяйственного ведения при передаче имущества концессионеру все же подразумевается, хотя бы по той причине, что объект концессионного соглашения отражается на балансе концессионера в силу прямого указания п. 16 ст. 3 Закона о концессиях. Следовательно, унитарное предприятие должно списать имущество со своего баланса. Получается, что собственник имущества (концедент) должен самостоятельно решить вопрос об изъятии объекта концессионного соглашения из хозяйственного ведения унитарного предприятия.

Добавим, что Федеральным законом № 152-ФЗ расширены полномочия унитарного предприятия в отношении распоряжения земельным участком, находящимся у него в аренде. Так, в ст. 18 Федерального закона № 161-ФЗ введен п. 6. согласно которому унитарное предприятие вправе передать земельный участок в субаренду либо передать свои права и обязанности по договору аренды концессионеру, если использование этого участка концессионером предусмотрено концессионным соглашением.

Права концессионера как обеспечение исполнения обязательства.

Пунктом 2 ст. 5 Закона о концессиях установлен запрет на передачу в залог прав концессионера по концессионному соглашению. Однако это не означает, что права концессионера не могут выступать обеспечением исполнения обязательств концессионера в ином виде.

Конкретный случай прописан в новой редакции ст. 5 Закона о концессиях.

Итак, если объектом концессионного соглашения являются объекты коммунального хозяйства (перечислены в пп. 11 п. 1 ст. 4 Закона о концессиях ) и для исполнения своих обязательств по концессионному соглашению (видимо, имеются в виду запланированные суммы инвестиций в имущество) концессионер привлекает средства кредитора, то права концессионера по концессионному соглашению (в первую очередь, права пользования имуществом) могут рассматриваться в качестве способа обеспечения исполнения обязательств концессионера перед кредитором. Порядок и условия такого обеспечения должны быть четко прописаны в концессионном соглашении с учетом условий Закона о концессиях. В частности, заключается трехстороннее соглашение (концессионер, концедент, кредитор), определяющее права и обязанности сторон, в том числе ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером обязательств перед кредитором. Срок данного контракта ограничен сроком действия концессионного соглашения. Приведенные положения содержатся в новом п. 4 ст. 5 Закона о концессиях.

В этой же статье появился п. 5, посвященный замене лица по концессионному соглашению в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед кредитором. Схема реализации обеспечения исполнения обязательств концессионера проста: проводится конкурс по отбору нового концессионера, который в числе прочего обязан уплатить долги первоначального концессионера (а точнее, взять на себя исполнение обязательств концессионера перед кредитором). Порядок проведения конкурса в целях замены концессионера должен быть прописан в трехстороннем соглашении, о котором говорилось выше. Условия конкурсной документации должны соответствовать условиям, на которых проводился конкурс на заключение концессионного соглашения с первоначальным концессионером (с учетом фактически исполненного на момент проведения нового конкурса). Между концедентом и победителем конкурса заключается соглашение о замене лица по концессионному соглашению, с даты его заключения прекращаются права и обязанности первоначального концессионера. Добавим, что закон позволяет вносить изменения в концессионное соглашение, если новый концессионер предлагает лучшие условия по сравнению с прежним контрактом (п. 7 ст. 5 Закона о концессиях ).

Досрочное расторжение концессионного соглашения

Основанием для досрочного расторжения концессионного соглашения по решению суда могут быть существенное нарушение условий соглашения, существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении соглашения, а также иные предусмотренные законом или соглашением основания. Об этом сказано в п. 1 ст. 15 Закона о концессиях. В прежней редакции нормативного документа был приведен перечень случаев, когда концессионер считался существенно нарушившим условия соглашения.

Ранее мы обращали на данный момент внимание, отмечая, что это нарушает права концессионера, поскольку ГК РФ исходит из равноправия сторон договора, и называли несколько обстоятельств, которые могут быть квалифицированы как существенное нарушение условий концессионного соглашения концедентом. Теперь благодаря Федеральному закону № 152-ФЗ соответствующие поправки внесены в ст. 15 Закона о концессиях. Так, в нее введен новый п. 2.1. в котором перечислены действия, являющиеся существенными нарушениями условий концессионного соглашения концедентом. Считаем необходимым привести их дословно:
– невыполнение в установленный срок обязанности по передаче концессионеру объекта концессионного соглашения;
– передача концессионеру объекта концессионного соглашения, не соответствующего условиям концессионного соглашения (в том числе описанию, технико-экономическим показателям, назначению объекта концессионного соглашения), если такое несоответствие выявлено в течение одного года с момента подписания сторонами концессионного соглашения акта приема-передачи объекта соглашения, не могло быть выявлено при его передаче концессионеру и возникло по вине концедента;
– невыполнение принятых на себя концедентом обязательств по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения.
Особо важным представляется положение нового п. 5 ст. 15 Закона о концессиях. которым урегулирован порядок расчетов сторон при досрочном расторжении концессионного соглашения. Напомним, что ранее эта проблема не была освещена в законе и являлась одной из причин непривлекательности концессионных соглашений для частных инвесторов.

Так, в случае досрочного расторжения концессионного соглашения концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта, за исключением инвестиций, вложенных концедентом. Иначе говоря, концессионер вправе рассчитывать на возврат своих инвестиций. Примечательно, что по общему правилу (п. 5 ст. 453 ГК РФ ), если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора. В нашем же случае концессионер имеет право на возврат инвестиций, даже если он сам нарушил условия соглашения и оно было расторгнуто по инициативе концедента. Порядок и срок возмещения определяются в соответствии с условиями концессионного соглашения. Причем порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения включен в состав его существенных условий (новый пп. 6.3 п. 1 ст. 10 Закона о концессиях ).

Вложение и возврат инвестиций

В целях защиты интересов инвесторов и повышения таким образом привлекательности концессионных соглашений законодатель оговорил необходимость включения в такое соглашение порядка возмещения расходов, не возмещенных концессионеру на момент окончания срока действия соглашения, а также предусмотрел возможность определения так называемых долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера. Оговоримся, что все эти нововведения (они описаны ниже в данном разделе) касаются исключительно концессионеров, которые осуществляют предусмотренную концессионным соглашением реализацию товаров, работ, услуг по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), то есть в полном объеме распространяются на организации коммунального комплекса.

В общем случае объем инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения является дополнительным, не обязательным условием последнего (пп. 3 п. 2 ст. 10 Закона о концессиях ). Однако для рассматриваемой нами ситуации (реализация концессионером товаров, услуг, работ по тарифам) действует специальная норма – новый п. 1.1 ст. 10 Закона о концессиях. который гласит, что наряду с существенными условиями контракт должен содержать:
– обязательства по привлечению инвестиций в объеме, который концессионер обязуется обеспечить в целях создания и (или) реконструкции объекта в течение всего срока действия соглашения;
– порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством о тарифном регулировании и не возмещенных ему на момент окончания срока действия соглашения.

Следует расшифровать, что согласно п. 5 ст. 10 Закона о концессиях перечень создаваемых и (или) реконструируемых в течение срока действия концессионного соглашения объектов, объем и источники инвестиций в эти объекты устанавливаются в соответствии с инвестиционными программами концессионера, утвержденными в определенном законом порядке. Примечательно, что зеркальная норма включена и в Федеральный закон от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса». Так, новым п. 3 ст. 10 данного закона среди прочего установлено, что при установлении тарифов для концессионера учитывается объем инвестиций, которые концессионер в соответствии с концессионным соглашением обязуется привлечь для финансирования инвестиционной программы. При прекращении действия соглашения концедент обеспечивает в установленные этим соглашением сроки возврат концессионеру инвестированного капитала, за исключением тех сумм, которые учтены при установлении тарифов.

Как было сказано выше, в случае досрочного расторжения договора концессионер вправе рассчитывать на возмещение своих расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения. Так вот, размер расходов, подлежащих возмещению, определяется в соответствии с законодательством о тарифном регулировании и с учетом расходов, уже возмещенных концессионеру на момент расторжения соглашения (п. 5 ст. 15 Закона о концессиях ).

Как видим, теперь закон допускает, что даже при прекращении концессионного соглашения в связи с истечением срока его действия не весь объем инвестиций концессионера может окупиться (несмотря на то, что суммы инвестиций принимаются в расчет при установлении тарифов). И этот невозвращенный инвестированный капитал должен быть компенсирован концедентом.

Особо отметим, что указанный объем инвестиций обусловливает размер обеспечения исполнения обязательств концессионера, которое является существенным условием концессионного соглашения в соответствии с пп. 6.1 п. 1 ст. 10 Закона о концессиях (банковская гарантия, залог депозита, страхование ответственности). Таково указание нового п. 1.1 этой же статьи (повторим, оно справедливо только в ситуации, когда концессионер реализует товары, работы, услуги по тарифам).

Долгосрочные параметры регулирования

Федеральный закон № 152-ФЗ ввел в оборот такую новую категорию, как долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера. Согласно новому п. 4 ст. 8 Федерального закона № 210-ФЗ перечень долгосрочных параметров регулирования деятельности организаций коммунального комплекса, которые могут быть установлены концессионным соглашением, определяется Правительством РФ. Органы регулирования должны устанавливать тарифы и надбавки к тарифам с использованием таких параметров, установленных в концессионном соглашении. Важно отметить, что это положение вступит в силу с 01.01.2012 (п. 2 ст. 5 Федерального закона № 152-ФЗ ). Получается, что установление тарифа с учетом долгосрочных параметров будет возможно не скоро – только в 2012 году.
Данные долгосрочные параметры:
– устанавливаются решением концедента о заключении концессионного соглашения по согласованию с органами регулирования (п. 2.1 ст. 22 Закона о концессиях );
– должны быть включены в конкурсную документацию (п. 1.1 ст. 23 Закона о концессиях );
– могут выступать критерием конкурса (пп. 7 п. 2 ст. 24 Закона о концессиях );
– могут быть указаны в концессионном соглашении в качестве дополнительного условия (пп. 2 п. 2 ст. 10 Закона о концессиях ).

Кроме того, если в течение срока действия концессионного соглашения тарифы на товары, работы, услуги концессионера устанавливаются с учетом долгосрочных параметров регулирования его деятельности, не соответствующих прописанным в концессионном соглашении, условия этого соглашения должны быть изменены по требованию концессионера (п. 4 ст. 20 Закона о концессиях ).

Аренда превращается в концессию

Федеральным законом № 152-ФЗ дополнен перечень ситуаций, в которых концессионное соглашение заключается без проведения конкурса (см. п. 2 ст. 37 Закона о концессиях ). В частности, без предварительного отбора контракт допускается подписать с арендатором имущества, которое согласно закону может быть объектом концессионного соглашения, если:
– предмет аренды был создан и (или) реконструирован арендатором;
– договор аренды был заключен до 01.07.2010.

При этом договор аренды трансформируется в концессионное соглашение без изменения таких условий, как срок действия договора (остается прежним), положение потребителей товаров, работ, услуг (не ухудшается), размер инвестиционных обязательств концессионера (не уменьшается). По мнению разработчиков закона, после принятия поправок концессионные соглашения станут более привлекательными для инвесторов даже по сравнению с договорами аренды, которыми на практике в большинстве случаев оформляются права пользования объектами коммунальной инфраструктуры в настоящее время. Значит, арендаторам надо дать возможность безболезненно реализовать свои планы, воспользовавшись преимуществами концессионного соглашения. Естественно, это возможно только при согласовании воли инвестора и собственника имущества.

Некоторые другие новшества

Помимо сказанного выше следует обратить внимание еще на несколько моментов.
Во-первых, законодатель по-новому определил состав имущества, являющегося объектом концессионного соглашения. Если ранее под ним понималось только недвижимое имущество, то теперь объектом соглашения может быть (п. 1 ст. 3 Закона о концессиях ):
– недвижимое имущество;
– недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
Во-вторых, теперь четко оговорено, что передача объекта соглашения в установленный контрактом срок является обязанностью концедента. Срок такой передачи отнесен к числу существенных условий и оговаривается в конкурсной документации (пп. 4.1 п. 1 ст. 10, пп. 25 п. 1 ст. 23 Закона о концессиях ). Сама передача осуществляется по акту, как и возвращение объекта после прекращения соглашения (п. 4.1 ст. 3, п. 3 ст. 14 Закона о концессиях ).

В-третьих, концессионер получил гарантию соблюдения своих прав в случае смены собственника объекта концессионного соглашения (согласно п. 4 ст. 18 Закона о концессиях это обстоятельство не является основанием для изменения или прекращения концессионного соглашения).

Мы рассмотрели основные поправки, внесенные в законодательство, регулирующее правоотношения по концессионному соглашению. Безусловно, они восполняют имевшиеся пробелы и обеспечивают соблюдение прав инвесторов. Например, теперь в законе четко сказано, что при досрочном расторжении концессионного соглашения (впрочем, как и при истечении срока его действия «в штатном режиме») концессионер имеет право получить возмещение инвестированного капитала, который не окупился за время работы. Также возможность использования прав концессионера в качестве обеспечения исполнения его заемных обязательств должна обеспечить более выгодные условия сотрудничества с банками. Полагаем, что не все проблемы были решены, однако наметившиеся тенденции не могут не обнадеживать.