Комментарий к Федеральному закону от N 115-ФЗ О концессионных соглашениях (постатейный) (стр

«Комментарий к Федеральному закону от 01.01.2001 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (постатейный) (стр. 1 )

"Комментарий к Федеральному закону от 01.01.2001 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный)

Комментарий к Федеральному закону от 01.01.01 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях"

Предисловие

В современной России концессии получили свое "третье" рождение. В царской России (вторая половина XIX века — первая половина XX века) активно использовались ресурсы иностранных инвесторов. На основе концессионных соглашений была построена большая часть железных дорог. Государство предоставляло ряд льгот концессионерам, позволяя им использовать коммерческую выгоду от реализации проектов и использования объектов соглашения.

К концессиям как инструменту привлечения инвестиций и управления государственным имуществом вернулось советское правительство во время НЭПа (20-е — 30-е годы XX века). В это время заключались концессионные соглашения в отношении использования природных ресурсов (горнодобывающая деятельность, лесное хозяйство. сельское хозяйство ), транспортной инфраструктуры и других объектов. Концессия принесла довольно много пользы молодому государству, имущество которого нуждалось в восстановлении и грамотном управлении после гражданской войны, однако, как и сам период НЭПа, практика их использования была недолгой.

Изменения, произошедшие в управлении государственной собственность ю в связи с распадом Советского союза, возродили интерес к концессии как инструменту распоряжения государственной собственностью. Исследователями отмечается, что законодательное регулирование их использования в России несколько запоздало и отсутствие института концессии в национальном праве отрицательно сказалось на результатах процесса приватизации, активно проходящего с начала 90-х годов XX века. Закон, регулирующий заключение концессионных соглашений, был принят только в 2005 году. Сейчас концессии привлекают к себе все больше внимания, как со стороны публичной власти, так и со стороны частного капитала.

Концессии — это вид государственно-частного партнерства, которое активно развивается во всем мире, будучи важным и нужным как публичной власти, так и бизнесу. По соглашению частный инвестор обязуется построить или реконструировать определенный объект, являющийся собственностью публичного образования. При этом он получает право коммерческой эксплуатации данного объекта на определенный период времени. Государство или муниципальное образование может частично участвовать в финансировании такого проекта, осуществлять контрольные функции (например, по вопросам ценообразования ).

Концессии позволяют решать вопросы государственной и муниципальной важности, направляя в необходимое русло ресурсы частных инвесторов. В Российской Федерации особенно актуальны концессии в транспортной инфраструктуре, а также социальной сфере.

Однако практика их заключения еще не является повсеместной, особенно на муниципальном уровне, где концессии могут принести реальную пользу и решить многие вопросы. Активно начинают применяться такие соглашения на государственном уровне в последние годы, особенно интересен пример развития Санкт-Петербурга, где реализуется и еще будет реализовано много интересных и крупных проектов, например, строительство аэропорта в Пулково.

Для того чтобы разобраться, что мешает успешному развитию института концессий в современной России, а что, наоборот, способствует, необходимо провести анализ действующего законодательства и практики его применения.

Этой задаче посвящена настоящая работа, выполненная в форме постатейного комментария к Федеральному закону от 01.01.2001 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях". Авторы анализируют положения закона, а также регионального законодательства в рассматриваемой области. В последнее время, начиная с 2008 года, в закон были внесены довольно серьезные изменения, которые касались как содержания уже существующих норм, так и дополнения их новыми. Данные новшества нуждаются в анализе, который авторы постарались дать в данной работе, комментируя каждый пункт.

На момент подготовки комментария вступили в силу изменения к комментируемому закону, внесенные Федеральным законом от 01.01.2001 N 152-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", которые могут сделать практику его применения муниципальными органами в отношении объектов коммунального хозяйства более эффективной. В числе прочего, вводится возможность заключения концессионных договоров на сложные объекты (сейчас объектом концессии по закону может быть исключительно недвижимое имущество оговоренного перечня). Благодаря этой поправке соглашение можно будет заключать также на комплекс связанных между собой по целевому назначению недвижимых и движимых вещей. Это должно упростить механизм заключения концессионных соглашений в названной сфере, в целом увеличив их эффективность. Также документ содержит поправки, позволяющие имуществу унитарного предприятия выступать в качестве объектов концессионного соглашения. Кроме этого, осуществляется ряд других нововведений, принятие которых поможет действенной реализации концессий и развитию коммунальной инфраструктуры, находящейся в собственности муниципальных образований. Закон предлагает еще более защитить концессионера, находящегося заведомо в слабой позиции по сравнению с публичными образованиями, являющими концедентами, наделяя его правом в случае досрочного расторжения концессионного соглашения требовать от концедента возмещения расходов. понесенных на реконструкцию или модернизацию объектов. Это подчеркивает отношение к концессионному соглашению как к взаимообязывающему договору, базирующемуся на положениях гражданского права.

Мы надеемся, что комментарий к настоящему федеральному закону будет интересен и полезен читателям, интересующимся институтом концессий в современной России.

Глава 1. Общие положения

Статья 1. Цели и предмет регулирования настоящего Федерального закона

1. Часть 1 данной статьи устанавливает цели регулирования комментируемого закона. Законодатель называет три такие цели, а именно:

— привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации;

— обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности. на условиях концессионных соглашений;

— повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Таким образом, комментируемый закон принят с целью расширения правовых форм государственно-частного партнерства.

"Государственно-частное партнерство (в зарубежной доктрине и практике используется термин "public-private partnership" (PPP)) — это юридически оформленное на определенный срок взаимовыгодное сотрудничество органов и организаций публичной власти и субъектов частного предпринимательства в отношении объектов, находящихся в сфере непосредственного государственного интереса и контроля, предполагающее распределение рисков между партнерами, осуществляемое в целях наиболее эффективной реализации проектов, имеющих важное государственное и общественное значение"*(1). Государственно-частное партнерство — это модель взаимодействия государства и бизнеса, правовая форма такого взаимодействия. К договорам, заключаемым в рамках государственно-частного партнерства, кроме концессионных соглашений, относятся договоры аренды. договоры на выполнение работ и оказание общественных услуг, контракты на управление, договоры на поставку продукции для государственных нужд, контракты технической помощи, соглашения о разделе продукции и другие. Они имеют различное содержание и цели применения. Для регламентации заключения концессионных соглашений как главного и наиболее распространенного в России вида такого партнерства и был принят комментируемый закон*(2).

Необходимость его принятия была вызвана поиском наиболее оптимального способа управления государственной и муниципальной собственностью. Учитывая, что объектами концессионного соглашения являются объекты, имеющие особое значение для обеспечения жизнедеятельности населения с одной стороны и требующие существенных затрат на их содержание с другой стороны, существовала необходимость установления правовой формы привлечения частных инвестиций в такие объекты. Как показала зарубежная практика, концессионное соглашение является достаточно эффективным правовым инструментом для регулирования отношения государства с частными инвесторами. В то же время, в Российской Федерации у комментируемого закона более сложная задача. Как отмечает В. М. Савельева, "если в европейских странах целью заключения подобных договоров является в первую очередь совершенствование уже существующей и нормально функционирующей социальной структуры, то в нашей стране речь идет о реанимации или воссоздании этой системы"*(3).

До принятия комментируемого закона передача государственного или муниципального имущества во временное пользование частных лиц была возможна только на основании договоров, предусмотренных ГК РФ. Вместе с тем, указанные в ГК РФ виды договоров о передаче имущества оказались неспособными решить многие возникающие на практике проблемы в сфере управления публичной собственностью.

Так, передача прав на объекты, являющиеся предметом концессионных соглашений, на основании договоров аренды чаще всего являлась невыгодной для инвесторов, так как арендная плата должна вноситься за объекты, восстановление которых еще не произведено. Кроме того, практика заключения договоров аренды государственного или муниципального имущества показывает, что для определения размера арендной платы чаще всего используется методика, основанная на размере площади арендуемого имущества. Данный подход вызывает сложность в определении размера арендной платы за такие объекты, как автомобильные дороги, трубопроводы, морские и речные суда и другие объекты, указанные в ст. 10 комментируемого закона.

Применение договора безвозмездного пользования также имеет свои недостатки. Так, ссудодатель не наделен правом контролировать качество товаров, работ, услуг, оказываемых ссудополучателем с использованием полученного в безвозмездное пользование имущества. Кроме того, по окончании срока договора безвозмездного пользования ссудодатель обязан вернуть только полученную вещь. Таким образом, договор безвозмездного пользования тоже не отвечает современным требованиям государственно-частного партнерства.

Концессионное соглашение должно, по замыслу законодателя, стать такой формой взаимодействия государства и частных инвесторов, которая, с одной стороны, не будет связана рамками традиционных договоров о передаче имущества, а с другой стороны, будет максимально гарантировать права каждой из сторон.

2. Часть 2 данной статьи устанавливает предмет правового регулирования комментируемого закона. Им являются две группы общественных отношений, а именно:

— отношения, возникающие при подготовке, заключении, исполнении и прекращении концессионных соглашений;

— отношения по обеспечению прав и законных интересов сторон концессионного соглашения.

Необходимо отметить, что большая часть статей комментируемого закона посвящена регулированию отношений первой группы. Закон содержит тридцать семь статей, из которых только в трех речь идет о защите интересов одной из сторон соглашения — концессионера.

Исходя из того, что концессионное соглашение включает в себя элементы различных договоров и к отношениям сторон применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах (ч. 2 ст. 3 комментируемого закона), на отношения по заключению, исполнению и прекращению концессионных соглашений распространяется также действие глав 27-29 ГК РФ.

В то же время, в юридической литературе отмечается, что отношения, регулируемые комментируемым законом, не являются в чистом виде гражданско-правовыми отношениями. В частности, В. Г. Варнавский пишет, что "концессионные соглашения обладают одновременно чертами и публично-правового акта и гражданско-правового договора. Государство выступает в них в двояком качестве: как представитель общества и власти, временно уступающий концессионеру свои исключительные права на часть принадлежащей обществу собственности и осуществляющий надзор и контроль за его деятельностью, и как субъект гражданского права, что отражается в принципах равенства сторон, нерушимости условий договора в течение срока его действия, ответственности по принятым обязательствам и т. п."*(4)

Поскольку "предметом концессии является общественная собственность, концедент подписывает концессионный договор от имени общества, такой договор служит достижению определенных общественных целей. И в этом смысле концессионный договор представляет собой публично-правовой документ, в котором стороны не равны друг другу в обязательности выполнения всех его пунктов. Есть высшие интересы общества, которые стоят над гражданско-правовыми нормами концессионного договора. И если реальное функционирование концессионного предприятия в рамках заключенного концессионного договора вступает в противоречие с общественными интересами, концедент вправе изменить в одностороннем порядке и без согласования с концессионером положения концессионного договора и потребовать от концессионера их обязательного выполнения"*(5).

Таким образом, отношения, составляющие предмет регулирования данного Закона, подпадают под регулирование как частных, так и публичных отраслей права, в связи с чем институт концессионных соглашений следует рассматривать как комплексный правовой институт, содержащий в себе нормы обеих подсистем российского права.

Статья 2. Законодательство Российской Федерации о концессионных соглашениях

1. Часть 1 данной статьи устанавливает систему законодательства РФ о концессионных соглашениях. Данная система законодательства состоит из следующих нормативно-правовых актов:

— другие федеральные законы;

— иные нормативные правовые акты Российской Федерации.

Как видно из указанной статьи, термин "законодательство" употребляется в широком смысле и включает в себя не только законодательные акты, но и нормативные правовые акты иных органов власти.

К законодательству о концессионных соглашениях комментируемая статья относит только нормативные правовые акты федерального уровня власти. Субъекты Российской Федерации и муниципальные образования не могут принимать свои правовые акты по вопросам регулирования отношений, связанных с концессионными соглашениями. Это объясняется тем, что концессионное соглашение является, в первую очередь, гражданско-правовым договором, а согласно пункту "о" статьи 71 Конституции РФ, гражданское право относится к исключительному ведению Российской Федерации.

В то же время, в ряде субъектов Российской Федерации приняты нормативные акты. посвященные порядку заключения концессионных соглашений. К примеру, порядок участия органов исполнительной власти субъекта РФ в проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении регионального имущества, принятии решения о его заключении определяется в ст. 45.1 Закона Омской области от 01.01.2001 г N 652-ОЗ "Об управлении собственностью Омской области". В нем сказано, что решение о заключении концессионного соглашения в отношении недвижимого имущества, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать Омской области, принимается органом исполнительной власти Омской области в сфере управления собственностью Омской области; в состав конкурсной комиссии по проведению конкурса на право заключения концессионного соглашения включаются представители органа исполнительной власти Омской области в сфере управления собственностью Омской области, органа исполнительной власти Омской области в сфере экономики, финансового органа исполнительной власти Омской области, отраслевого органа исполнительной власти Омской области в зависимости от объекта концессионного соглашения, иные лица в соответствии с федеральным и областным законодательством.

Необходимо отметить, что комментируемый закон не имеет приоритета перед другими федеральными законами, содержащими нормы о концессионных соглашениях. В случае противоречия между ними будут применяться общие правила разрешения коллизий. в том числе, приоритет нормы правового акта, принятого позднее, либо приоритет специальной нормы над общей.

В настоящее время нормы, относящиеся к концессионным соглашениям, можно обнаружить в Федеральном законе "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений " от 01.01.2001 г. N 39-ФЗ и Федеральном законе "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 01.01.2001 г. N 160-ФЗ, так как указанные законы содержат ряд норм, направленных на защиту прав и законных интересов инвесторов.

Согласно единственному легальному определению Верховного Суда РФ под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом*(6). Представляется, что в данной статье законодатель недостаточно четко определил, кто является субъектом принятия таких актов, применив формулировку "нормативно-правовые акты Российской Федерации". С точки зрения расширительного толкования, под данное определение подпадают все нормативно-правовые акты, входящие в правовую систему Российской Федерации: это Конституция РФ. федеральные конституционные законы, федеральные законы (они названы в статье отдельно), законы субъектов РФ, подзаконные нормативные акты федеральных и региональных органов исполнительной власти, а также акты органов местного самоуправления. Однако встречается и другое толкование положений данной статьи, когда под нормативно-правовыми актами Российской Федерации понимается лишь федеральное законодательство, здесь термин "Российская Федерация" трактуется как наименование субъекта федеративных отношений, федеративного центра. В таком случае отрицается возможность принятия региональными и муниципальными властями нормативно-правовых актов в данной области правоотношений. Однако такие акты существуют. Это связано с тем, что отношения в области концессионных соглашений, несомненно обладая чертами гражданско-правового характера, существуют в сфере административно-правовых отношений, для которых характерно наделение региональных и муниципальных властей полномочиями в области принятия нормативных актов по вопросам совместной и исключительной компетенции. Таким образом, к законодательству о концессионных соглашениях относятся как акты федерального уровня власти, так и нижестоящих.

Иные нормативные правовые акты, составляющие законодательство о концессионных соглашениях, должны приниматься в соответствии с комментируемым законом и другими федеральными законами, регулирующими данные отношения.

В ряде субъектов Российской Федерации приняты нормативные акты, посвященные порядку заключения концессионных соглашений. К примеру, порядок участия органов исполнительной власти субъекта РФ в проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении регионального имущества, принятии решения о его заключении определяется в ст. 45.1 Закона Омской области от 01.01.2001 г N 652-ОЗ "Об управлении собственностью Омской области". Особо стоит отметить Закон Санкт-Петербурга от 01.01.2001 г. N 627-100 "Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах". Он устанавливает порядок и условия участия Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах путем заключения и исполнения от имени Санкт-Петербурга соглашений, в том числе концессионных. Особенности географического и экономического положения Санкт-Петербурга создали базу для заключения крупных концессионных соглашений. Опыт таковых аккумулирован в названном законе. Также на региональном уровне принят Закон Республики Алтай от 01.01.2001 г. N 15-РЗ "Об основах государственно-частного партнерства в Республике Алтай".

На муниципальном уровне также принимаются нормативные акты, касающиеся порядка участия органов муниципалитетов в заключении концессионных соглашений. В этом ряду можно назвать следующие акты: решение Пермской городской Думы от 01.01.2001 г. N 339 "Об утверждении положения о концессионных соглашениях в отношении недвижимого муниципального имущества города Перми", постановление Мэра города Хабаровска от 01.01.2001 г. N 2413 "Об утверждении положения о порядке регулирования отношений, возникающих в процессе реализации федерального закона от 01.01.2001 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", и об установлении порядка определения концессионной платы", решение Ростовской-на-Дону городской Думы от 01.01.2001 г. N 294 "О концессионных соглашениях в отношении муниципального имущества города Ростова-на-Дону".

К подзаконным нормативным правовым актам федеральных органов исполнительной власти относятся:

— указы Президента РФ. Частью 3 статьи 90 Конституции РФ установлено, что указы Президента РФ не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам;

— постановления Правительства РФ. Часть 1 статьи 115 Конституции РФ устанавливает, что Правительство РФ издает постановления на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ. Ряд норм комментируемого закона прямо предусматривает принятие постановлений Правительства РФ по вопросам регулирования концессионных соглашений. В частности, согласно ч. 4 ст. 10 комментируемого закона Правительство РФ утверждает типовые концессионные соглашения, а также устанавливает требования к концессионеру в отношении банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии. в отношении банков, в которых может быть открыт банковский вклад (депозит) концессионера, права по которому могут передаваться концессионером концеденту в залог, и в отношении страховых организаций, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению. Согласно ч. 4 ст. 21 комментируемого закона, Правительство РФ может определять официальный сайт в сети Интернет, на котором размещается информация о проведении всех открытых конкурсов ;

— Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти. Согласно пунктам 1, 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 01.01.2001 г. N 1009, нормативно-правовые акты федеральных органов исполнительной власти издаются на основе и во исполнение федеральных конституционных законов, федеральных законов, указов и распоряжений Президента РФ, постановлений и распоряжений Правительства РФ, а также по инициативе федеральных органов исполнительной власти в пределах их компетенции. Нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается. Структурные подразделения и территориальные органы федеральных органов исполнительной власти не вправе издавать нормативные правовые акты.

2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает общий для российского законодательства принцип приоритета международных договоров РФ над национальным правом. В случае противоречия правил, установленных международным договором РФ, правилам, предусмотренным комментируемым законом, применяются правила международного договора.

Указанное правило дублирует положения статьи 15 Конституции РФ.

Порядок заключения международных договоров РФ установлен Федеральным законом от 01.01.2001 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации". Согласно статье 2 указанного Федерального закона, международный договор РФ означает международное соглашение, заключенное РФ с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры, в письменной форме и регулируемое международным право м, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Таким международным договором Российской Федерации в сфере, относящейся к предмету регулирования комментируемого закона, являлась Конвенция о защите прав инвесторов от 01.01.2001 г. В данной конвенции участвовали Азербайджан, Армения, Белоруссия, Грузия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Россия, Таджикистан. Согласно распоряжению Президента РФ от 01.01.2001 г. N 166-рп "О некоторых международных договорах, подписанных в рамках содружества независимых государств", Россия отказалась от участия в данной конвенции.

Статья 3. Концессионное соглашение

1. Часть 1 комментируемой статьи определяет понятие концессионного соглашения. Под концессионным соглашением понимаются взаимные обязательства сторон по:

— созданию или реконструкции объекта концессионного соглашения, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне, и осуществлению деятельности по использованию объекта концессионного соглашения со стороны концессионера;

— предоставлению концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности со стороны концедента.

Необходимо различать предмет и объект концессионного соглашения. Объектом концессионного соглашения является объект недвижимого имущества, который передается концедентом концессионеру (более подробно объекты концессионных соглашений будут рассмотрены в комментарии к ст. 10 данного закона), а предметом — взаимные права и обязанности сторон концессионного соглашения.

Федеральным законом от 01.01.2001 N 152-ФЗ внесены существенные изменения в отношении определения объекта концессионного соглашения. Во всех смыслах данные изменения можно считать прогрессивными. До этого объектом таких соглашений могло являться исключительно недвижимое имущество. Однако практически всегда работы по концессионному соглашению проводятся в отношении имущественных комплексов, включающих в себя как недвижимое, так и движимое имущество (например, системы коммунальной инфраструктуры: полигоны по захоронению твердых бытовых отходов, системы водоснабжения и т. д.). Для осуществления действий по управлению движимым имуществом приходилось заключать дополнительные договоры аренды или находить иной выход из ситуации. Заключение концессионных соглашений на отдельные объекты влечет нарушение целостности системы коммунальной инфраструктуры, являющейся объектом государственно-частного партнерства, усложняет договорные отношения. В новой редакции Федерального закона от 01.01.2001 N 152-ФЗ объектом концессионного соглашения называется недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. Согласно ст. 134 ГК РФ если разнородные вещи образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь). Действие сделки по поводу сложной вещи распространяется на все ее составные части, если договором не предусмотрено иное. Изменения, внесенные Федеральным законом от 01.01.2001 N 152-ФЗ, приводят в соответствие нормы комментируемого закона с общими нормами гражданского права.

Несмотря на то, что термин "концессионное соглашение" близок термину "коммерческая концессия" — это разные договоры. Согласно ст. 1027 ГК РФ, по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак. знак обслуживания. а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Таким образом, концессионное соглашение является самостоятельным видом договоров, не связанным с коммерческой концессией.

2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает, что концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами.

С точки зрения гражданского права, концессионное соглашение является консенсуальным (считается заключенным с момента достижения соглашения между его участниками), взаимным (как концедент, так и концессионер имеют права и несут обязанности, предусмотренные законом и договором), возмездным (каждая из сторон получает материальную выгоду или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей от другой стороны) договором.

В концессионном соглашении могут содержаться элементы следующих гражданско-правовых договоров:

— договор строительного подряда (параграф 3 гл. 37 ГК РФ) в части обязанности концессионера произвести реконструкцию или создание объекта и передачи результата такой работы концеденту. Согласно ч. 2 ст. 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В случаях, предусмотренных договором, подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока;

— договор аренды (гл. 34 ГК РФ) в части обязанности концедента предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения. Согласно ст. 606 ГК РФ, по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. К отношениям сторон концессионного соглашения также могут применяться правила об отдельных видах договоров аренды. Так, при передаче по концессионному соглашению морских и речных судов (ч. 4 ст. 4 комментируемого закона), метрополитенов, транспорта общего пользования (ч. 12 ст. 4 комментируемого закона) к данным отношениям могут быть применены нормы об аренде транспортных средств (параграф 3 гл. 34 ГК РФ). При передаче объектов недвижимости могут действовать нормы положений об аренде зданий и сооружений (параграф 4 гл. 34 ГК РФ).

Кроме того, если объектом концессионного соглашения будет являться предприятие как имущественный комплекс, то данный договор может включать в себя положения параграфа 5 гл. 34 ГК РФ об аренде предприятий. Согласно ст. 656 ГК при предоставлении в аренду предприятия в целом, как имущественного комплекса, арендатору предоставляются земельные участки. здания, сооружения, оборудование и другие входящие в состав предприятия основные средства, а также запасы сырья, топлива, материалов и иные оборотные средства. права пользования землей, водными объектами и другими природными ресурсами, зданиями, сооружениями и оборудованием, иные имущественные права арендодателя, связанные с предприятием, права на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятия, и другие исключительные права, а также уступаются права требования и переводятся долги. относящиеся к предприятию. В отношении объектов концессионного соглашения в качестве предприятия могут выступать морские и речные порты, аэродромы, объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии. системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, объекты здравоохранения, объекты образования, культуры, спорта, объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты социально-культурного назначения;

— договор доверительного управления. Концессионер использует имущество, как и доверительный управляющий, в интересах его собственника, в данном случае публичного образования — Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования.

Комментируемая статья устанавливает, что к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из комментируемого закона или существа концессионного соглашения.

Согласно ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство состоит из ГК РФ и иных федеральных законов, принятых в соответствии с ним. Подзаконные акты (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, акты органов исполнительной власти) могут регулировать гражданские правоотношения, но не являются гражданским законодательством.

Таким образом, комментируемый закон и само концессионное соглашение имеют приоритет над нормами гражданского законодательства в регулируемой сфере деятельности. Это объясняется тем, что концессионное соглашение не является в чистом виде гражданско-правовым договором, а также содержит элементы публично-правового регулирования.

3. Часть 3 комментируемой статьи содержит понятие реконструкции объекта концессионного соглашения. Реконструкцией объекта концессионного соглашения являются мероприятия по:

— переустройству объекта концессионного соглашения на основе внедрения новых технологий. механизации и автоматизации производства;

— модернизации и замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием;

— изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей;

— иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.

Необходимо отметить, что данное определение применяется только для целей комментируемого закона. Общее понятие реконструкции содержится в ст. 1 ГрК РФ. Согласно указанной статье, реконструкция — это изменение параметров объектов капитального строительства. их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

Кроме того, понятие реконструкции, определяемое в целях налогообложения прибыли организаций, содержится в ч. 2 ст. 257 НК РФ, а в отношении автомобильных дорог — в п. 9 ст. 3 Федерального закона от 01.01.2001 г. N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

4. Часть 4 комментируемой статьи устанавливает правой статус объекта концессионного соглашения. Объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности концедента на момент заключения концессионного соглашения. Принимая во внимание, что концедентом может выступать только Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, объект концессионного соглашения должен находиться соответственно в государственной или муниципальной собственности.

Согласно ч. 1 ст. 214 ГК РФ государственной собственностью в Российской Федерации является имущество, принадлежащее на праве собственности Российской Федерации (федеральная собственность), и имущество, принадлежащее на праве собственности субъектам Российской Федерации — республикам, краям, областям, городам федерального значения, автономной области, автономным округам (собственность субъекта Российской Федерации).

Согласно ч. 1 ст. 215 ГК РФ муниципальной собственностью является имущество, принадлежащее на праве собственности городским и сельским поселениям. а также другим муниципальным образованиям. Другими муниципальными образованиями являются муниципальные районы. городские округа или внутригородская территория города федерального значения.

Комментируемая статья также устанавливает, что объект концессионного соглашения на момент его передачи концедентом концессионеру должен быть свободным от прав третьих лиц. Правами третьих лиц являются как обязательственные (аренда, безвозмездное пользование), так и вещные права (хозяйственное ведение, оперативное управление ). То есть, объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен быть свободен от договорных обязательств и должен находиться в казне соответствующего публичного образования. Необходимо отметить, что, так как объекты, указанные в статье 10 комментируемого закона, имеют особое значение для обеспечения жизнедеятельности населения, их длительное нахождение в казне нецелесообразно. Как показывает практика, содержание и обслуживание объектов, находящихся в казне, как правило, является проблематичным, так как государственные и муниципальные органы в сфере управления собственностью не в состоянии самостоятельно обеспечить их эксплуатацию.

Федеральным законом от 01.01.2001 N 152-ФЗ в комментируемый закон, и в частности в указанную статью, внесены изменения, касающиеся возможности передачи по концессионному соглашению имущества, принадлежащего на праве хозяйственного ведения унитарным государственным и муниципальным предприятиям. К такому имуществу относятся системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства. На момент заключения концессионного соглашения такие объекты могут находиться в праве хозяйственного ведения.

5. Передача концедентом концессионеру объекта концессионного соглашения осуществляется по подписываемому сторонами концессионного соглашения акту приема-передачи. Данное уточнение, касающееся формальной стороны заключения концессионных соглашений, связано с тем, что объектом концессионного соглашения являются сложные объекты, имущественные комплексы. Их передача осуществляется по акту приемки-передачи, в котором содержится перечень всего имущества, являющегося объектом передачи, данные о его техническом состоянии. Подписание сторонами акта приемки-передачи позволяет точно определить момент перехода объекта концессионного соглашения от концедента к концессионеру.

6. Часть 5 комментируемой статьи устанавливает недопустимость изменения целевого назначения реконструируемого объекта концессионного соглашения. Объект концессионного соглашения после окончания срока концессионного соглашения должен быть возвращен концессионером концеденту с улучшенными свойствами или в лучшем качестве, но с тем же самым целевым назначением. Данная норма является императивной и не может быть изменена сторонами концессионного соглашения. Запрет на изменение целевого назначения объекта концессионного соглашения является важной гарантией соблюдения интересов населения при передаче публичной собственности частным лицам.

7. Часть 6 комментируемой статьи устанавливает запрет на передачу концессионером в залог объекта концессионного соглашения или его отчуждение. Данный запрет обусловлен основной целью концессионного соглашения — улучшение или увеличение государственной или муниципальной собственности. То есть, по окончании срока соглашения его объект должен остаться в собственности концедента.

Кроме того, обязанностью концессионера является возврат данного объекта по окончании срока действия соглашения.

Необходимо отметить, что комментируемая статья содержит запрет не полностью распоряжаться объектом концессионного соглашения, а только отчуждать или передавать в залог. Концессионер вправе передавать объект концессионного соглашения во временное пользование третьих лиц (п. 1. ч. 1 ст. 10 комментируемого закона).

8. В 7 части комментируемой статьи установлено, что продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера. Указанная норма дублирует общее правило ст. 136 ГК РФ, согласно которой поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу, использующему это имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором об использовании этого имущества.

В комментируемой статье указанная норма сформулирована как диспозитивная и может быть изменена сторонами концессионного соглашения, в отличие от аналогичной нормы в договоре аренды (ст. 606 ГК РФ), которая не может быть изменена сторонами договора.

9. Часть 8 комментируемой статьи регулирует распределение риска случайной гибели или риска случайного повреждения объекта концессионного соглашения.

В отличие от общего правила, закрепленного в ст. 211 ГК РФ, о том, что риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором, комментируемая статья возлагает риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения на концессионера. Однако указанная норма носит диспозитивный характер и может быть изменена концессионным соглашением.

Определен момент перехода такого риска — передача концессионеру объекта концессионного соглашения, которая согласно ч. 4.1 комментируемой статьи осуществляется по подписываемому сторонами акту приемки-передачи.

Концессионным соглашением на концессионера может быть возложена обязанность застраховать за свой счет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения. По общим правилам имущественного страхования страхователем может являться только лицо, имеющее заинтересованность в сохранении застрахованного имущества. Таким образом, вышеуказанная обязанность по страхованию объекта концессионного соглашения может быть возложена на концессионера, только если на него возложен и риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения.

10. Частью 9 комментируемой статьи предусмотрена возможность предоставления концессионеру имущества, не являющегося объектом концессионного соглашения, но образующим единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенным для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

В отношении данного имущества также действует правило о том, что оно должно находиться в собственности концедента.

Пример: между муниципальным образованием "Город "Вологда" (концедент) и ЗАО "Экопром-Вологда" (концессионер) по результатам конкурса заключено концессионное соглашение от 01.01.2001 г. в ред. доп. соглашения от 01.01.2001 г. N 1, согласно которому Концессионер обязан осуществить комплекс работ в области сбора и утилизации твердых нетоксичных бытовых отходов (осуществить строительство и эксплуатацию полигона ТБО, осуществить строительство и ввод в эксплуатацию мусоросортировочного комплекса, произвести работы по рекультивации существующего полигона ТБО). Пунктом 3 концессионного соглашения определено, что его объектом является полигон твердых бытовых и нетоксичных отходов в урочище Пасынково Вологодского района. Во исполнение условий соглашения заключены также договоры аренды движимого и недвижимого имущества от 01.01.2001 г. (в него входят помещения в здании базы, здания автомобильного бокса и проходной, металлическое здание склада, здание мойки машин, здание котельной, автомашины грузовые, легковые, ассенизационные и прочее имущество, всего 112 единиц движимого имущества и 7 объектов недвижимого имущества). Также принято постановление главы города Вологды от 01.01.2001 г. N 3854 о предоставлении ЗАО "Экопром-Вологда" в аренду земельного участка.